Всякая блоха не плоха кто сказал. Пьеса на дне - цитаты. Анализ характеристик персонажа

Естественное право - историческое явление. - Естествен­ное право в условиях демократического переустройства общества (начальная фаза). - Новая жизнь естественного права (продол­жение; истоки второй "революции в праве"). - Неотъемлемые права человека: проблемы, "поколения" прав. - Серьезные по­следствия. - Новое соотношение.

Естественное право - историческое явление. Данные истории свидетельствуют, что глубинная сущность естествен­ного права как предосновы позитивного права - то вечное, непреходящее, поистине человеческое, что в нем заключено, раскрылась в ходе исторического развития не сразу.

1 Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. С. 60.

2 Там же. С. 65.

Тем более что определенный круг условий и требова­ний жизнедеятельности, воспринимавшихся в качестве "ес­тественных", вообще представляет собой вместе с рядом этических и религиозно-этических (церковно-ритуальных) явление конкретно-исторического порядка. В свое время воспринимались в облике естественных и такие, впоследствии ушедшие в прошлое и даже ныне оце­ниваемые весьма негативно, требования, как кровная месть, око за око, композиция, выкуп. В ходе обычно романтизи­руемых революционно-насильственных, а порой и откро­венно террористических акций в виде естественных выдви­гаются "права" на социальную справедливость, справедли­вого дележа, грабежа награбленного, отмщения за попран­ную правду и т.д.

Между тем по главным и доминирующим своим ха­рактеристикам (по своему глубоко человеческому предна­значению) и фундаментальной миссии в социальном регу­лировании естественное право призвано быть твердой, высокозначимой основой социального регулирования в целом, предосновой позитивного права, законов.

И вот смысл, историческая значимость этого предна­значения естественного права в полной мере раскрылись только в Новейшей истории. Хотя естественное право сра­ботало в качестве "исторически первого права" и его теоре­тические постулаты заявляли о себе в античности и даже в Средневековье, тем не менее фундаментальная миссия была как бы уготована естественному праву на, будущее и, не­смотря на все потери, дожидалась "своего времени". Того времени, когда естественное право станет носителем, оби­телью самой сути человеческого бытия.

Естественное право в условиях демократического переустройства общества (начальная фаза). Именно в Но­вейшей истории, в исторической обстановке, возникшей в результате свершений эпохи Просвещения, крупных, гло­бального характера перемен в мире, естественное право раскрылось в двух принципиально новых качествах, характеризующих его новую жизнь, во всяком случае - начало новой жизни, его первую фазу. Естественное право в новых условиях:

во-первых, "выбрало" в качестве главного адресата своих требований существующую власть - с целью недопустимости государственного произвола;

и во-вторых, - и это самое главное - из множества прав, обусловленных разнообразными факторами жизнедеятельности (прав нередко полумифических, ритуальных, иллюзорных), выделились именно неотъемлемые права че­ловека, которые стали непосредственным выражением - прощу обратить внимание! - самой сути человеческого бытия, сокровенной основы сообщества людей - свободы во всех ее многообразных жизненных проявлениях свобода слова, неприкосновенность личности, право выби­рать своих правителей и др.

Отсюда и значение первой "революции в праве" со­стояло не только в том, что юридическое регулирование стали ориентироваться на отдельного, автономного человека, но не меньшей степени и в том, что его непосредственной ос­новой стали естественно-правовые требования свободы, выраженные в неотъемлемых правах человека.

И при этом весьма существенно то, что неотъемлемые права человека стали пониматься: во-первых, как явления культуры (и если в виде поприща индивидуализма, то ин­дивидуализма, сложившегося на основе возрожденной куль­туры античности и христианской культуры); и, во-вторых, как субъективные права.

С этой точки зрения естественное право в его истинном содержании может быть охарактеризовано как откровение эпохи Просвещения. Теория естественного права в рассмат­риваемом отношении - это своего рода духовная прароди­тельница демократических начал в современном обществе. Причем таких начал, которые приобрели не меньшую значи­мость, чем традиционно понимаемая демократия, сложившая­ся в соответствии с идеологией свободных, выборов.

Здесь достойно пристального внимания то обстоятель­ство, что, по мнению ряда видных мыслителей, неотъем­лемые права человека должны рассматриваться, причем наряду с демократией, в качестве основы современного гра­жданского общества, правового, конституционного государ­ства. Ю.Хабермас, например, рассматривая главное насле­дие Французской революции (которая, как он считает, по значению для развития человечества ни с чем "несопоста­вима"), указывает на то, что "демократия и права челове­ка образуют универсальное ядро конституционного го­сударства" 1 . И вот здесь особенно важно то, что современ­ная либеральная теория институализирует равные свобо­ды для всех и понимает их как субъективное право.

1 Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. С. 57, 60.

Поэтому для сторонников либеральной теории "права человека об­ладают нормативным приоритетом перед демократией" 1 .

Насколько значительным оказалось влияние естествен­ного права, выраженного в неотъемлемых правах человека, на всю политико-правовую жизнь общества, видно уже из содержания основных политико-юридических документов первых буржуазно-Демократических революций.

Если исторически самые первые акты обществ, стано­вившихся на путь демократического развития (таких, как английские Великая хартия вольностей 1215 года, Билль о правах 1689 года), сводились в основном к ограничению монархической власти без сколько-нибудь "философского" обоснования вводимых законоположений, то иная картина характерна для документов периода победы демократии в США и Франции. В Декларации независимости США 1776 года говорится: "Мы исходим из той самоочевидной исти­ны, что все люди созданы равными и наделены Творцом определенными неотчуждаемыми правами, к числу кото­рых относятся жизнь, свобода и стремление к счастью". Еще более значимые положения содержатся во французской Декларации прав человека и гражданина 1789 года, зало­жившей основы идеологии свободы: "Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах", при этом "цель всякого политического союза - обеспечение естественных и неотъемлемых прав человека", прежде всего таких "Неот­чуждаемых и священных" прав, как свобода, собственность, безопасность личности.

Впрочем, несмотря на торжественность приведенных формулировок и статус упомянутых документов, высокая миссия неотъемлемых прав человека была только "заложе­на" в естественном праве, рожденном эпохой Просвещения. Лишь спустя десятки лет, во второй половине XX Века, прорвавшись через социальные и политические бури, ка­таклизмы, зигзаги истории, естественно-правовые начала ли - да и то лишь в демократически развитых странах - непреложной реальностью.

Новая жизнь естественного права (продолжение; ис­токи второй "революции в праве"). Теория естественного права, "философски" обосновав Правомерность смены фео­дальной тирании демократической государственностью, ка­залось, в XIX веке исчерпала себя и порой, особенно в рамках социалистических учений, стала рассматриваться как некие экзотические изыски эпохи Просвещения, взлета мыс­ли просветителей-романтиков той поры, а то и как умозри­тельные фантазии идеалистического толка, "враждебные трудящимся массам".

1 Там же. С, 34.

Тем не менее глобальный кризис общественной систе­ма в условиях конца промышленного капитализма на поро­ге XX века вновь потребовал того, чтобы была найдена духовно-философская основа для решения проблем, свя­занных с назревшими изменениями в общественно-политической жизни общества. В том числе и с тем, что сами по себе свободные выборы далеко не всегда обеспечивают дей­ствительную демократию и гуманизм общественной жизни. Именно тогда и возникла потребность возрождения есте­ственного права.

Значительную роль в обосновании идеи возрождения ес­тественного права наряду с выдающимися философами-гума­нистами Запада сыграли замечательные русские правоведы - приверженцы либеральных ориентации в правопонимании. Именно они, русские правоведы Б.Чичерин, П.Новгородцев, Б.Кистяковский, Л.Петражицкий, не только вновь вызвали к жизни естественно-правовую концепцию как исходный кри­терий для критической оценки существующего правопоряд­ка, но и придали ей значение фундаментальной основы построения правовой системы, соответствующей потребностям современного гражданского общества.

Главной характерной чертой возрожденной теории ес­тественного права является то, что естественное право об­ращается не к проблемам власти как таковой, а напрямую, сообразно идеологии свободы французской революции, к человеку, концентрированно выражается в неотъемлемых правах личности. Да таким образом, что естественное пра­во - обратим внимание на этот момент! - приобретает непосредственное юридико-регулятивное значение 1 .

Надо заметить в связи с вышесказанным, что возрож­дение естественного права стало для дооктябрьской России еще одним свидетельством-предзнаменованием правового пути ее намечавшегося демократического преобразования - тенденции, истоки которой были заложены судебной рефор­мой 1864 года и, которая, быть может, по мнению автора этих строк, имела более глубокие исторические предпосыл­ка в доимперской Руси.

1 См.: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. С 506.

В России правовой путь демократического развития, опирающийся на естественно-правовые идеи, был прерван большевистским переворотом 1917 года. Либеральное правопонимание, нацеленное на утверждение в социальном бытии неотъемлемых прирожденных прав человека, оказа­лось преданным анафеме. На долгие десятилетия в России возобладало коммунистическое правопонимание, оправды­вающее насилие над человеком во имя "светлого будуще­го" - одной из сторон марксистской философии права.

Но и на Западе в первые десятилетия XX века прирож­денные права человека еще не стали в демократических странах первоосновой демократической правовой системы. Более того, в обстановке социалистических иллюзий они начали заслоняться представлениями о приоритете "прав трудящих­ся", а затем были отодвинуты на периферию общественного мнения грозными опасностями, связанными с гитлеровскими и коммунистическими экспансионистскими акциями 1930- 1940-х годов, ужасами сталинского и нацистского тираниче­ских режимов, бедами Второй мировой войны.

Но именно эти ужасы и беды вызвали к жизни новую и, к счастью, более продуктивную фазу возрождения есте­ственного права в послевоенное время, которая стала ми­ровоззренческой основой второй, ранее уже упомянутой, "революции в праве", и характеризует саму суть этого крупного перелома в правовом развитии, когда возрожденное естественное право, как это и предсказали русские правоведы, обретает непосредственное юридико-регулятивное значение. Так что последовательно правовой путь, реализующий возрожденную естественно-правовую концепцию, получившую высокое общественное признание после Второй мировой войны, на деле осуществился в раз­витых демократических странах Запада в 1950-1960-х годах.

Все это главным образом отличает трансформацию позитивного права на современной стадии демократическо­го развития. Стадии, отражающей, по всем данным, наибо­лее насущную социальную потребность послевоенного времени, когда со всей остротой встал вопрос о необходимости такого преобразования действующего права в демокра­тических странах, которое положило бы конец самой возможности установления режима тирании и беззакония. И именно тогда идеи прав человека, имевшие характер об­щих деклараций, обрели институционность и выступили в качестве регулятивных юридических принципов - непосредственной основы наступления юридически значимых по­следствий.

Существенный шаг в этом направлении был сделан уже в первые послевоенные годы. В декабре 1948 года ООН при­няла Всеобщую декларацию прав человека, юридически за­крепившую на международно-правовом уровне эту, ранее в основном декларативную, категорию. Затем конституции ряда европейских стран (притом - знаменательно! - пре­жде всего стран, испытавших на себе ужасы фашистской тирании, - Германии, Испании, Италии) придали правам человека, в первую очередь основным, фундаментальным, непосредственно юридическое значение и плюс к тому - приоритетное значение в данной национальной юридиче­ской системе.

С 1950-1960-х годов естественное право в его совре­менном понимании, наряду с его общим "философским бы­тием" в духовной жизни общества, перешло а плоскость жизненной практики, практической свободы людей. Это и нашло свое выражение в неотъемлемых правах человека, в их прямом юридико-регулятивном значении.

Такой подход к правам человека позволяет не только "институализировать" естественное право, преодолеть его известную неопределенность, многозначность, но и одновре­менно - дать категории прав человека необходимое фило­софское обоснование и в этой связи устранить саму возмож­ность их этатической (государственно-державной) интер­претации. Той интерпретации (кстати, привычной для об­щего советского правопонимания), когда права людей понимаются не как данные самой природой, самим челове­ческим бытием, независимые от усмотрения власти, а как нечто такое, что "предоставляется" государством, зависит от его "доброй воли", "даруется" властью.

Неотъемлемые права человека: проблемы, "поколе­ния" прав. Хотелось бы обратить внимание на то, что при характеристике прав человека как выражения (объективи­зации, институализации) естественного права в его совре­менном понимании акцент здесь и далее делается на основных неотъемлемых правах. В чем тут дело?

А дело тут вот в чем. После провозглашения револю­ционной демократии в конце XVIII века и утверждения в мировом общественном мнении неотъемлемых прав чело­века - таких, как жизнь, свобода, собственность, безопас­ность личности, стремление к счастью, подобного рода понимание рассматриваемой гуманитарной категории стало общепризнанным. Изначально, по самой своей перво­родной сути, неотъемлемые права человека приобрели зна­чение символа и юридического аналога индивидуальной свободы человека, его твердой защищенности от произво­ла власти.

Именно в таком изначальном ("первородном") качест­ве права человека шаг за шагом обретали свою реальную государственно-правовую жизнь. Так продолжалось почти до середины XX века.

Вместе с тем в конце 1940-х годов (не без влияния духа Возрожденного естественного права, но, к сожалению, на деле вопреки ему) категория прав человека претерпела су­щественные метаморфозы, которые все более воздействуют самую ее суть и в этой связи вызывают серьезную тревогу.

Основание для таких метаморфоз, как это нередко бывает, дали реальные процессы, происходящие в человеческом обществе в XIX-XX веках, обусловленные гигантским научно-техническим, общественным прогрессом и все более активным переходом общества от традиционных к либеральным цивилизациям. Эти процессы потребовали дальнейшего углуб­ления гуманистического содержания индивидуализма 1 , совершенствования и углубления либеральных воззрений и в силу этого - развития начал солидаризма, обеспечения достойно­го уровня жизни людей, выработки форм социальной, в том числе государственной, деятельности, направленной на "об­щественное служение". Такого рода тенденции и линии обще­ственного развития нашли достаточно полное отражение в ряде теорий неолиберализма, в теории солидарности Л. Дюги 2 и - что весьма примечательно - в разработках русских правове­дов-философов 3 .

1 Во второй половине текущего столетия "развитые правовые куль­туры характеризуются более чей умеренный пафосом в отношении абсо­лютного, ничем не ограниченного индивидуализма, свойственного эпохе зарождения и становления персоноцентристских обществ... В настоящее время не только политикам, но и всему населению любого персоноцентристского государства стало понятно, что интересы каждой отдельной личности могут быть обеспечены лишь при условии обеспечения интересов всего социального целого, признание значимости которых серьезно уточ­нило границы свободы каждого отдельного индивида. Персоноцентристкое общество - это такое (в данном отношении), которое уже переболело болезнью ничем не ограниченного индивидуализма, свойственного пере­ходному, от социо- к персоноцентристскому, периоду" (Семитко А.Л. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996. С. 189).

2 См.: Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право, преобразо­вание государства. М., 1909. Автор пишет, в частности, что правители "обязаны не только воздерживаться; они должны действовать, а эта обязанность переводится в юридическую обязанность обеспечить обучение и гарантировать труд" (с. 72).

3 Весьма радикальные идеи солидаристского плана, в чем-то отсту­пающие от канонов либерализма, высказывал П. Новгородцев, который считал, что здесь вообще происходят коренные изменения в государст­венно-правовой жизни,- такие, когда государство становится органом "общественного служения" (См.: Новгородцев П. Кризис современного правосознания. М., 1909. Автор утверждает, что современный либерализм означает "целый переворот понятий, который знаменует новую стадию в развитии правового государства" (с 340).

Но, спрашивается, каким образом, через какой катего­риальный юридический аппарат можно перевести указан­ные тенденции в плоскость прав людей?

Как это ни покажется неожиданным (на самом же деле в полном согласии с марксистской тактикой "перехвата идей"), указанный вопрос был решен на принципиально иной, чем лииберально-гуманистическая, философско-политической осно­ве, на основе марксистской доктрины, причем в ее большевистской, сталинской интерпретации. Советская конституция 1936 года, призванная по замыслу ее отцов-разработчиков (снача­ла Бухарина, затем Сталина) возвестить о торжестве "социалистической демократии", закрепляла "великие социально-экономические права трудящихся"; "право на труд", "право на отдых", "право на образование", "право на социальное обес­печение" и т. д.

Эти социально-экономические права были сразу же объявлены коммунистической пропагандой "социалистиче­скими", намного превосходящими формальные буржуазные права, некие абстрактные права человека, политические и гражданские права, служащие интересам эксплуататорских классов (хотя они частично тоже были закреплены в ста­линской Конституции, но в марксисткой обработке - как второстепенные и в своем применении увязываемые с ин­тересами социализма). И вот именно эти социально-эконо­мические права долгое время, вплоть до крушения комму­низма в России, служили - а порой служат и сейчас - своего рода знаменем побед социализма, показателем неви­данных преимуществ социалистической демократии.

А теперь коренной вопрос: что же представляют со­бой такого рода социально-экономические права (в том виде, в каком они были закреплены в сталинской Конституции) со строго юридической стороны? Думается, если руково­дствоваться общепринятыми научными критериями, наи­более корректный, научно строгий ответ на поставленный вопрос таков: перед нами не права, имеющие непосредственно юридическое значение, действие и охрану, а идеолого-политические категории, которые представляют собой идеалы, намерения, лозунги-задачи и которые в соответст­вии с их реальным содержанием могут обозначаться как прин­ципы деятельности государства, выступающего в качестве института "общественного служения". В отношении гра­ждан они могут быть обозначены как общие публичные пра­во 1 - права именно в политическом ракурсе, то есть возможности требовать от государства через политико-пра­вовые институты его действий в области "общественного слу­жения": по обеспечению граждан достойным уровнем су­ществования (реально - прожиточным минимумом), по ох­ране здоровья, по созданию условий для обучения. Причем для того, чтобы эти принципы, идеалы, публичные права приобрели реальное, не общеполитическое, а непосредственно-юридическое значение, действие и охрану по отношению к гражданам, необходимо по крайней мере наличие двух непременных условий:

во-первых, само общество должно достигнуть достаточно высокого уровня материального и духовного развития, богатства 3 ;

и, во-вторых, принципы, идеалы, общепубличные права должны быть, по выражению Л. Дюги, переведены на уро­вень конкретных юридических прав и обязанностей (напри­мер, в области образования, гарантирования условий труда, правил приема на работу, обеспечения прожиточного минимума и др.), которые могут быть реализованы при помощи юридических средств, обеспечены государственно-правовы­ми институтами, прежде всего институтами правосудия.

1 О категории публичных прав - см. Кистяковский. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 579-581. Характерно, что автор придавал категории прав социалистический характер.

2 Как убедительно показала Л.А. Лукашева, "накопление народного богатства" - непременное условие реальности осуществления социальной функции государства", и такого рода функция "в западной мире осуществляется в развитом гражданском обществе." (Общая теория прав человека / Под ред. ЕЛ. Лукашевой. С. 121 - 122).

Примечательно, что еще в начале нынешнего века П. Новгородцев писал, что, объявив себя органом общественного служения, государство "встречается с необходимостью реформ, которые лишь частично осуществимы немедленно, а в остальном либо вовсе не осуществимы, или осу­ществимы лишь в отдаленном будущем, вообще говоря, необозримы в своем дальнейшем развитии и осложнении" (Новгородцев П. Кризис современного правосознания. С. 340).

Этих условий, особенно в обстановке конца 1930-х го­дов, в Советском Союзе не существовало. Ситуация по каж­дому из этих двух пунктов была "со знаком минус". Лишь на очень ограниченных участках реальной жизни широковеща­тельно провозглашенные права были переведены на уровень конкретных прав и обязанностей (например, при приеме на работу беременных женщин). И потому указанные "права" в социалистическом обществе не только не работали в их дей­ствительном значении (т.е. как принципы, идеалы и даже как политические права), но по сути дела представляли со­бой характерные для "общества социализма" демагогию, мифы и ложь - прямой обман, грубую мистификацию, а в конеч­ном счете - дискредитацию конституционно-правовых ин­ститутов. Словом, то, что плоть от плоти марксистской революционной идеологии и прямо вписывается в ущербное советское социалистическое право.

А дальше с категорией социально-экономических прав случилось нечто невообразимое и, если угодно, печальное и трагическое с точки зрения проблематики неотъемлемых прав человека, что до сих пор ни в науке, ни в обществен­ном мнении, на мой взгляд, не получило должной оценки. С конца 1940-х годов гордость социализма - социально-эко­номические права внезапно, сказочным образом преврати­лись в "неотъемлемые права человека", их "второе поко­ление".

Как и почему это случилось?

На первый взгляд, во второй половине 1940-х годов произошло, казалось бы, закономерное и чрезвычайно важ­ное событие: социально-экономические права получили ме­ждународно-правовое признание. Во Всеобщей декларации прав человека 1948 года, в ряде последующих ооновских документов в состав прав человека были включены, с известными коррективами и в юридически оформленных положениях (насколько это оказалось возможным), социально-экономические права, которые и были обозначены правами человека "второго поколения".

Конечно, в известной мере это стало ответом на требо­вание времени, новые социально-экономические потребно­сти общества. Но это было, так сказать, слишком легкое, неадекватное решение, в котором не учитывалась сложность соответствующих проблем, упомянутых ранее условий конституирования прав и их действительной реализации. И плюс к тому мало кто при этом принял во внимание то об­стоятельство, что подобное расширение общепризнанной гуманитарной категории произошло в ООН в результате прямого и настойчивого идеологического и дипломатического воздействия советского государства, руководящие инстанции которого преследовали цель лишить категорию прав человека "буржуазного" содержания и, напротив, сообщить ей "социалистический" характер, "обогатить" ее достиже­ниями сталинской Конституции, постулатами марксисткой идеологии. В обстановке почтительной эйфории, которая была характерна для отношения к Советскому Союзу после его победы над гитлеровским фашизмом в первые послево­енные годы (а также настойчивости и ухищрений советских дипломатов и идеологов, перетянувших на свою сторону многих представителей стран "третьего мира"), и возникли предпосылки, на основе которых, наряду с причинами объ­ективного порядка, социально-экономические права "вто­рого", а потом и "третьего" поколений 1 были включены в состав неотъемлемых прав человека при записи соответст­вующих положений в ооновских документах.

Такого рода нарастающий, идущий волна за волной процесс "обогащения" и расширения категории неотъемле­мых прав человека и вызывает тревогу и с интеллектуаль­но-мировоззренческой и с практической точки зрения.

Во избежание недоразумений повторю: сообразно с масштабными социальными переменами, происходящими в мире в связи с переходом человечества к либеральным ци­вилизациям, значение социально-экономических, трудовых, пенсионных и аналогичных им прав в жизни людей непре­рывно возрастает. Они, как политические принципы и идеа­лы, нуждаются в конституционном и ином законодательном закреплении, в государственном обеспечении. Но они в сво­ем реальном (а не в словесном) выражении - принципи­ально иным явления, и даже при наличии указанных ранее условий, в том числе экономических 2 , а также при переводе рассматриваемых явлений в систему юридических отноше­ний, представляют собой принципиально иные правовые феномены, нежели неотъемлемые права и свободы человека.

1 К правам "третьего" поколения обычно относят коллективные и солидарные права - права народов (право на мир, на здоровую окружающую среду, право на коммуникацию и др.), а также, по мнению отдельных авторов, такие экстравагантные "права человека", как право не быть уби­тый во время войны, право на сон, право на самообразование и т.д.

А.П. Сенитко высказал предположение о возможности "четвертой волны" в понимании прав, человека, когда этой категорией могут быть охвачены права, связанные с запретом абортов, и право на эвтаназию (Семитко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. С. 193).

2 Е.А. Лукашева, придавая существенное значение группе социально-экономических прав, пишет вместе с тем: "...далеко не все государства могут уже сегодня реально защитить все важнейшие права этой группы. Основная причина - состояние экономики страны. Ведь социальная функция может осуществляться в полном объеме лишь при высоком уровне экономического развития, позволяющего разумно перераспределять средства и ресурсы, сохраняя свободу рыночных отношений и предпринимательства" (Общая теория прав человека / Под ред. Е.А. Лукашевой, С. 108).

Почему? Не только потому, что они являются в основ­ном декларациями, идеалами, принципами, особыми публич­ными правами, требующими правовой конкретизации, перевода на уровень конкретных гражданских прав, и в этом отношении - развернутой юридической регламентации, во многом к тому же зависимой от переменных величин - уровнями развития экономики, социальной сферы, культуры данного общества, политики государства. И не только потому, что в связи с вышесказанным они как таковые не могут быть предметом непосредственной судебной защиты и государственного обеспечения (плюс к тому, выступая в политической сфере как общие публичные права и политические обязан­ности государства, они в практическом применении - коль скоро не выражены в конкретных юридических отношениях, защищаемых судом, - ставят человека в зависимость от органов власти, должностных лиц, чиновников, их усмотрения). А в силу всего этого - изначально лишены тех необхо­димых свойств, которые бы позволили рассматривать их в качестве неотъемлемых прав.

Главное здесь - соображения принципиального харак­тера, относящиеся к самой сути прав человека.

Во-первых, - и это самое существенное - неотъем­лемые права человека имеют свою строгую смысловую общечеловеческую определенность (которую они при широкой их интерпретации теряют): они являются выразителями и носителями сути человеческого бытия, защищенной сво­боды человека, - одного-единственного, по выражению Кан­та, прирожденного права человека.

Во-вторых, неотъемлемые права человека призваны защищать человека от власти, ее произвола. Те же соци­ально-экономические и иные "права", которые относятся ко "второму" и "третьему" поколениям, ставят человека не только в зависимость от уровня развития общества, его бо­гатства, но и в зависимость от власти, от ее состояния и усмотрения чиновников.

И, в-третьих, закрепление в конституциях демократи­ческих стран основных, неотъемлемых прав человека (в отличие от фиксации в конституционных текстах всей сум­мы гражданских прав, в том числе и переведенных в юридическую плоскость социально-экономических прав) имеет особый высоко гражданственный юридический смысл. Именно основным, фундаментальным правам человека - как это сделано в ряде конституций западноевропейских стран - придается в конституциях "повышенно-конституционное" политико-юридическое значение (они помещены на первое место в тексте, им сообщено непосредственно-юридическое действие, качество "неприкасаемости" и др.), что вообще возвышает права человека в обществе, делает их непре­ложной основой общественной жизни, непосредственной юридико-регулятивной реальностью, которая призвана поставить в строгие рамки государственную власть.

Так что, казалось бы, благое дело - расширение "ката­лога" прав человека на деле обескровливает эту основопола­гающую гуманитарную категорию. И если у советских идео­логических стратегов был в конце 1940-х годов расчет на то, чтобы лишить категорию прав человека ее духовной и юри­дической силы, то этот расчет (увы, с помощью истинных правозащитников, нас, юристов, в том числе либеральной ориентации) в немалой степени осуществился на практике. С этой точки зрения требуют известных корректив утвержде­ния о том, что "бывший Советский Союз был первым госу­дарством мира, который конституционно закрепил достаточно широкую систему экономических прав" и что "отрицать роль Советского государства в формулировании системы экономических прав было бы неправильным" 1 .

Итак, представляется в высшей степени важным строго разграничить основные неотъемлемые права человека, на­правленные на обеспечение свободы и достоинства каждого (они имеют основополагающее и абсолютное значение в об­ществе, ставшем на путь демократического развития), и весь обширный комплекс прав гражданина данного государства. Исходя из этого вполне оправданно первую из указанных группу прав так и именовать - "права человека", а вторую (весь обширный комплекс гражданских прав) именовать ина­че - "права гражданина данного государства". Или, как это делает ряд современных европейских конституций (в том числе Германии, Испании), обозначить общепризнанные не­отъемлемые права человека термином "основные права".

Серьезные последствия. В условиях демократического развития, начавшегося в эпоху Просвещения и перешедшего в передовых демократических странах в 1950-1960-е годы в новую фазу, происходят знаменательные изменения позитивном праве этих стран.

1 Общая теория прав человека / Под ред. Е.А. Лукашевой. С. 129.

В чем существо таких изменений?

Самое главное здесь - это прямое и глубокое вторжение в позитивное право, в саму его органику, возрожденно­го естественного права, выраженного в системе общепризнанных неотъемлемых прав человека. Иначе го­воря, это обретение неотъемлемыми правами человека зна­чения и функций действующей правовой реальности, да причем - такой, когда она становится правовым базисом, юридической основой национальных правовых систем.

А это приводит к следующим четырем серьезным последствиям в позитивном праве.

Во-первых, позитивное право (и как раз через неотъемлемые права человека, которые напрямую входят теперь в его содержание) непосредственно соотносится с целой основой человеческого бытия - со свободой и в соответствии с этим призвано воплощать ее в необходимых юриди­ческих формах, реализовывать в процессе правового регули­рования общественных отношений 1 .

Во-вторых, намного увеличивается собственная сила позитивного права: она теперь в меньшей мере опирается на авторитет и силу власти, а главным образом и прежде всего основывается на мощи естественного права, которое потому и воспринимается в качестве "естественного", что имеет для человека важнейшее и приоритетное значение.

В-третьих, положения об общепризнанных неотъемле­мых правах человека приобретают в правовой системе го­сударства непосредственное юридическое действие. Это значит, что основные, фундаментальные человеческие пра­ва, признанные мировым сообществом, непосредственно, причем независимо от воспроизведения или упоминания о них в национальных документах, входят в содержание дей­ствующего права страны и имеют в стране непосредствен­ное юридическое значение. Это значит также, что органы правосудия не только могут, но и юридически обязаны при­нимать решения с одной лишь ссылкой на общепризнанные права человека.

1 Следует заметить, что импульсы, идущие от современного естественного права, в какой-то мере затрагивают регулятивные особенности позитивного права. Его качества суперструктуры, обеспечивающей воспроизводство нормативно-унифицированных наличных отношений, развертывается в соответствии с критериями свободы. И отсюда оправданно утверждать, что "именно право, поскольку в основе его лежит самоограничение деятельной свободы (и надо добавить - определение "игры сво­боды" человека. - С. А.), задает одну шкалу ценностей, в которой мера блага определяется как степень индивидуальной свободы. А значит, пра­вд выступает как особая среда, в которой самые различные поступки. . . соизмеримы по единому масштабу - масштабу свободы" Малинова И.П. Философия правотворчества. С. 108). Заслуживает специального внима­ния мысль автора о том, что "внутренней, диалектичной стороной права является то, что нормативная унификация ограничительных способов властного опосредования отношений субъектов в реализации ими своих интересов выступает необходимый условием всеобщности непосредственно-индивидуалъной формы располагают какими-либо благами, в том числе свободой как их универсальным эквивалентом" (там же. С. 111).

Одним из наиболее ярких подтверждений принципиального изменения регулятивного статуса естественного права, выражающих его неотъемлемых прав человека, стало в 1996 году решение Конституционного суда Германии, который признал юридически оправданной ситуацию, невозможную с позиций догматической юриспруденции, - привлечения к уголовной ответственности руководителей несуществующего государства (ГДР) за причастность к убийствам на границе перебежчиков, то есть за деяния, которые как будто бы согласовывались с законоположениями ГДР, но противоречили фундаментальным правам человека.

В-четвертых, именно категории возрожденного естественного права в виде идей о неотъемлемых правах человека (и это - наиболее значимое последствие) стали цен­тральным звеном действующего права как сложного многогранного образования. Тем центральным звеном, той правовой идеей "в праве", которая имеет первостепенное значение не только для решения ряда вопросов теории, в том числе для характеристики особого построения всех других слоев, граней правовой материи, но и для практической стороны дела - для решения вопросов законодательства, опросов юридической практики.

Именно здесь нужно искать объяснение тому обстоятельству, что в современных условиях неотъемлемые права человека по своему юридическому значению не только уступают национальным законам всех рангов, но и в принципе имеют по сравнению с ними приоритетное юридическое действие.

С позиции юридической практики существенно важно, например, то, что при пробелах в действующем праве, не­достаточности или неопределенности действующих законо­положений правовой вакуум заполняется, а неопределенность законоположений преодолевается на основе централь­ной правовой идеи. Значит, права человека в таком случае становятся ориентиром, определяющим направление и перспективу решения тех или иных юридических дел. И, забе­гая несколько вперед, замечу: то обстоятельство, что в российском Конституционном Суде при рассмотрении кон­ституционной обоснованности актов, положивших в 1994 году начало войне в Чечне, права человека не получили такого признания, свидетельствует о том, что в России продолжа­ет господствовать право власти (в лучшем случае - право государства), а не передовое демократическое право, соот­ветствующее требованиям современного гражданского об­щества.

Отмеченные крупные изменения в позитивном праве, выражающие глубокое проникновение в саму его органику возрожденного естественного права, - изменения, в долж­ной мере ни наукой, ни общественным мнением еще не оце­ненные (и более того - в значительной степени оставшиеся незамеченными), в действительности по своим масштабам и, особенно, значению для настоящего и будущего ничуть не уступают тому гигантскому прогрессивному сдвигу в пра­вовом развитии, которым отмечена эпоха Просвещения, эпоха французской революции. Потому-то они с полным основанием и могут быть обозначены в качестве второй "революции в праве" 1 .

Новая трактовка права диссонирует со сложившимися и весьма устойчивыми стереотипами о праве, законе, за­конности, сориентированными на власть. И поэтому пере­ход от понимания права как исключительно и всецело "силового" института, прочно укоренившегося за долгие века взаимоотношений человека с властью, к пониманию его как гуманистического явления, феномена свободы, происходит с трудом. Еще в самом начале XX века знаменитый рус­ский правовед П.И. Новгородцев говорил о неоправданном положении вещей, "когда отвергают право как порождение силы и произвола и забывают право как выражение спра­ведливости и свободы, - то право, которое издавна вдох­новляло на подвиги и на борьбу и которое всегда почиталось священным достоянием лиц" 2 .

1 Примечательно, что основные вехи правового прогресса вполне согласуются с развертыванием в ходе исторического развития граней права. Первая веха - римское частное право раскрыло догму права, возрожденческая культура и эпоха Просвещения - "правовое содержание", по­слевоенная правовая революция - истинные правовые идеи.

2 Новгородцев П. И. Идея права в философии Вл. С. Соловьева. М., 1901. С. 18-19.

Новое соотношение. Теперь - о самом значительном последствии в позитивном праве, наступающем в условиях возрожденного естественного права, его новой жизни. Оно касается соотношения права и власти - того соотношения, которое при всех метаморфозах права (его развитии от "права сильного" к "праву власти" и "праву государства") неизмен­но оставалось силовым институтом, не содержащим каких-либо элементов, так или иначе не зависящих от власти.

Ныне же, в результате второй "революции в праве" такого рода элементы, да притом непосредственно выражающие сами основы человеческого бытия, появились! Появились в виде положений о неотъемлемых правах человека, которые приобрели прямое юридическое действие и заняли (точнее - начали занимать) центральное место во всей юри­дической системе современного гражданского общества.

А это значит, что впервые за всю историю человечест­ва право стало обретать такое новое качество, которое позволяет ему возвыситься над властью и, следовательно, наконец-то решить одну из коренных проблем нашей жизни, истинное наказание и проклятие для человечества - проблему умирения и "обуздания" поли­тической государственной власти.

Стало быть, в результате недавней "революции в пра­ве" именно сейчас, в наше время, право и власть начали меняться местами. И именно сейчас, в наше время, на место права как сугубо силового образования приходит гумани­стическое право - право современного гражданского общества 1 , действенность которого строится в основном на природной силе естественного права, свободы.

Такого рода изменение соотношения между правом и властью, как мы видели, напрямую связано с новой, высо­кой миссией прав человека. И здесь нужно вновь сказать о Канте. Мечта ли это философа? Прозрение? Глубина мысли и единая логика идей? Не знаю. Но самые замечательные, необыкновенные и по сегодняшним меркам слова о соотно­шении права и власти в идеальном его понимании сказал именно тот философ, идеи которого заложили исходные блоки философии гуманистического права, - Иммануил Кант. По его словам (уже приведенным на одной из первых страниц книги), "право человека должно считаться священ­ным, каких бы жертв ни стоило это господствующей власти. Здесь нет середины и нельзя измышлять среднее прагма­тически обусловленного права (нечто среднее между правом и пользой); всей политике следует преклонить колени перед правом.. ." 2 .

1 С этой точки зрения следует признать справедливым мнение, что "именно права человека выступают чистым воплощением права, то есть безусловного общественного дозволения самодеятельности свободного человека" (Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). С. 21).

2 Кант И. Сочинения на Немецком и русском языках. М., 1994.

С этих позиций, быть может, самым верным показате­лем того, что в данном обществе право занимает достойное и высокое положение, соответствующее формулам "право­вое государство", "правление права", является способность власти терпеть право и без колебаний сообразовывать с ним все свои действия. Так относиться к праву, чтобы и в тех случаях, когда существование и действие права не со­гласуются с интересами власти, безропотно признавать его приоритет, верховенство над собой и одновременно - делать все для того, чтобы его требования неукоснительно и полностью проводились в жизнь.

Понятно, что процесс формирования права современ­ного гражданского общества даже в передовых демократи­ческих странах пока не завершен. Во многих других он еще и не начат. В некоторых странах заметны порой симптомы правового регресса, возвратного движения к праву власти, силовым юридическим порядкам.

Что ж, перспектива формирования и развития гуманистического права в тех или иных странах накрепко свя­зана с судьбой демократии на нашей планете, будущим демократических и гуманистических ценностей, словом, с судьбой и будущим на нашей земле цивилизаций либераль­ного типа.

Но как бы то ни было, закладка фундамента юридиче­ских систем, способных возвыситься над властью и после­довательно реализовать демократические и гуманистические ценности, в истории человечества состоялась.

Теория естественного права в России

Понятие философии права и юриспруденции, означающее совокупность неотъемлемых принципов и прав, вытекающих из природы человека и независимых от объективной точки зрения человечества. Естественное право противопоставляется позитивному праву, во-первых, как совершенная идеальная норма -- несовершенной существующей, и во-вторых, как норма, вытекающая из самой природы и потому неизменная -- изменчивой и зависящей от человеческого установления.

Основной тезис теории естественного права (Гроций, Гоббс, Локк, Монтескье, Руссо и др.) заключается в том, что наряду с правовыми нормами, установленными государством, право включает в себя также естественное право. Последнее понимается как совокупность прав, которыми все люди обладают от природы в силу самого факта своего рождения: право на жизнь, свободу, равенство, частную собственность, право быть счастливым и т.д. Государство не может посягать на эти естественные и неотъемлемые права человека.

Возникновение естественно-правовой теории связано с развитием революционной буржуазной идеологии в XVII--XVI II вв. Она стала идеологическим оружием буржуазии в период ее борьбы против феодально-абсолютистских порядков, когда буржуазия играла прогрессивную историческую роль, выступая под лозунгами свободы, равенства, братства и справедливости. Принципы нового общественного и государственного порядка она пыталась вывести из вечных принципов естественного права, соответствующих человеческой природе.

Естественно-правовая теория весьма наглядно демонстрирует идейно-ценностный подход к пониманию такого явления, как право. Однако в период борьбы буржуазии за власть, становления и развития основных принципов буржуазной законности эта теория сыграла определенную прогрессивную роль. Не случайно в тех или иных модификациях она сохраняет свое значение и сегодня.

Согласно теории возрожденного естественного права (современная модификация естественно-правовой теории), то право, которое создается государством, является производным по отношению к высшему, естественному праву, вытекающему из человеческой природы. Позитивное право, то есть нормы, установленные государством, признается правом только в том случае, если оно не противоречит естественному праву, то есть общечеловеческим принципам свободы, равенства, справедливости для всех людей.

В рамках теории возрожденного естественного права выделяются два основных направления -- неотомистская теория права и "светские" концепции естественного права.

Неотомизм -- по существу, новейшая интерпретация средневекового учения Фомы Аквинского. Рассматривая вопрос о природе, сущности права, неотомистская теория пытается найти основные права в мировом порядке, согласующемся с религиозными догматами, вечным законом, высшим божественным разумом. Божественный закон призван устранять несовершенство человеческого, положительного закона, если он расходится с естественным правом. Сторонники неотомизма подчеркивают превосходство естественного права над правом человеческим, позитивным, то есть установленным государством. При этом они отмечают, что право частной собственности, хотя и имеет государственное происхождение, не противоречит естественному праву.

"Светская" доктрина естественного права исходит из этической первоосновы права, из необходимости соответствия правовых установлений моральным требованиям естественного права, основанного на стандартах справедливого поведения. Для этой теории характерным является признание в качестве основы "правильного", "законного" права некоей естественной нормативной системы, не совпадающей с позитивным правом.

Позитивизм -- направление юриспруденции, которое, фетишизируя словесно-символическую форму существования права, фиксирует в основном лишь результаты правотворческой деятельности, отрывая тем самым нормативные установления от существующих правоотношений. Это учение основывается на анализе и оценке правовых норм с формальной точки зрения, то есть с точки зрения их внешней формы. Иными словами, акцент делается на формальной характеристике права. Не случайно поэтому позитивизм нередко остается на уровне описательной социологии.

Юридико-позитивистские концепции, воспринимающие право через его текстуальную форму и, по сути дела, отождествляющие право с его текстуальной формой, рассматривают право либо в качестве фактических результатов правоприменительной деятельности, либо в качестве нормативно-правовых текстов.

Действительно, текстуальная форма права -- необходимый его атрибут, однако полное отождествление права как сложнейшего социального феномена с текстуальностью как одним из признаков атрибутов права, думается, ошибочно. При этом положительным моментом здесь является внимание к позитивному содержанию правовых текстов.

Родословная естественно-правовых воззрений в России начинается у различных исследователей этого вопроса по-разному: Ю. Виппер связывал идею естественных прав, к которой часто апеллируют русские публицисты XVIв. (Матвей Башкин (нач. XVIв.--не ранее 1554г.), Андрей Курбский (1528--1583), Иван Пересветов (? 1510--1550)) с памятниками римского права; В.В. Зеньковский видит первые ростки естественного права в России в учении основоположника нестяжателей Нила Сорского (1433--1508) и говорит о христианских истоках естественно-правовых воззрений на Руси; А.В. Поляков связывает первые либеральные идеи естественного права на Руси с ранними ересями -- ересью стригольников, ересью «жидовствующих», ересью Матвея Башкина, наконец, Э.В. Кузнецов считает, что историю естественно-правовых воззрений в России следует начинать со «Слова о законе и благодати» киевского митрополита Илариона (1049), где формальному закону противопоставляется благодать.

На наш взгляд, многообразие и противоречивость точек зрений исследователей на становление и, соответственно, генезис естественно-правовых представлений в России объясняется достаточно просто. Дело в том, что видение процесса становления и развития естественного права в России полностью зависит от того смысла, какой мы вкладываем в понятие «естественное право», которое является крайне полисемичным. Если речь идет о высшем морально-нравственном начале (правде, благодати), которое безусловно помещается над позитивным, установленным государством законом, то вполне допустимо считать «отцом» естественного права на Руси митрополита Илариона, впервые в отечественной мысли противопоставившего земному закону спасительную благодать. Вместе с тем идея естественного права в либеральной западноевропейской трактовке изначально была чужда русскому характеру, оперировавшему, в духе Нового Завета, концептами «правды», «добра», «благодати», «совести». Именно поэтому российская правовая культура в корне «переработала» западноевропейскую идею естественного права: во многих концепциях русских философов и правоведов естественное право трактуется как право нравственное.

Представитель школы «возрожденного естественного права» в дореволюционной России Е.Н. Трубецкой отмечал: «Предписания естественного права по содержанию своему есть вместе с тем и предписания нравственные. Естественное право -- то же, что правда: оно обнимает в себе всю совокупность тех нравственных требований, в силу которых мы подчиняемся или не подчиняемся тому или другому внешнему правовому авторитету: оно заключает в себе всю совокупность тех нравственных норм, в коих всякий авторитет, всякая человеческая власть и всякое вообще позитивное право находит себе оправдание или осуждение. Естественное право есть синоним нравственно должного в праве. Поэтому в истории оно является в двоякой роли. С одной стороны, оно есть нравственная основа всякого конкретного правопорядка. Всякое позитивное право может требовать от людей повиновения не иначе, как во имя нравственного права того или другого общественного авторитета, той или другой власти; поскольку существующий правопорядок действительно является благом для данного общества, естественное право дает ему санкцию и служит ему опорою». «Свои исходные начала, свои высшие принципы естественное право получает от моральной философии, и таким образом первая линия его определений слагается из отвлеченных требований морального закона», -- писал П.И. Новгородцев. Такое понимание «естественного права», единственно находившееся в согласии с этикоцентризмом русской культуры, несомненно, было ответом на конкретно-исторический и достаточно глубокий кризис нравственного сознания, было нацелено на духовно-нравственную интеграцию российского общества.

В то же время нельзя не согласиться с А.С. Ященко, который вполне резонно отмечал, что такое понимание «естественного права» смешивает право и нравственность: «Определяя «естественное» право как «нравственное» право, сторонники нравственного идеализма в праве безнадежно смешивают области права и нравственности, отчего не выигрывают в ясности ни понятие права, ни понятие нравственности. Если различается право и нравственность, значит, есть признаки, присущие одному и чуждые другому, если же естественное право отождествляется с нравственной критикой, то теряется возможность различать право и нравственность».

Если же естественное право трактовать в классическом западноевропейском ключе эпохи Нового времени, то, действительно, первые его ростки, далекие от стройных светских юснатуралистических концепций, появляются в России лишь в XVI-XVIIвв.

Их качественное несоответствие традиционному укладу жизни и мировосприятию на Руси выливается в то, что они начинают восприниматься не иначе как «ереси» религиозным и державным общественным сознанием.

Среди первых систематических исследований, посвященных естественному праву в его классическом западноевропейском истолковании в России следует назвать «Сокращение естественного права» В.Т. Золотницкого (1764), «Систему естественного права» В. Филимонова (1811), «Первые начала права естественного» Л. Цветаева (1816), «Право естественное» А.П. Куницына (ч.1.--1818; ч.2.--1820).

Естественное право, истолкованное в духе западного индивидуализма и либерализма (просветители, кантианская и вольфианская традиции), начинает систематически «усваиваться» (переводиться, комментироваться, систематизироваться, давать почву для построения собственных концепций) российской интеллигенцией в России в 10-20-е годы XIXв. и, ассоциируемое с буржуазными революциями, а затем и с декабристскими восстаниями, начинает всячески подавляться государственной властью, которая ратует за распространение в России учения немецкой исторической школы права, известной своей консервативной направленностью.

«Ваше Превосходительство, возводите русское просвещение к источникам его самобытной силы, к Православию, Самодержавию и Народности. Для совершения сего священного долга, при двукратном обозрении Московского Университета, вы изъявили требование исторической методы в раскрытии отечественных наук и лично руководствовали преподавателей законоведения в приложении ее ко всем предметам юридического учения», -- пишет проф. Морошкин в посвящении перевода книги Рейца (1836г.) министру народного просвещения Уварову. В конце сороковых годов XIXв. проф. Станиславский получает указания со стороны князя Ширинского-Шихматова о преподавании юридических наук в духе исторической школы.

В 1829г. несколько воспитанников Духовной Академии, впоследствии ставшие первыми русскими профессорами права, были направлены в Берлин, непосредственно к главе исторической школы Ф.К. фон Савиньи для обучения. По общему уставу от 26 июля 1835г. было проведено качественное преобразование структуры юридических факультетов по всей России, целью которого было изгнание естественно-правового (философского) элемента из юридического образования, становление его на службу позитивного законодательства -- изданного Свода Законов.

В этой связи можно отметить определенные успехи российского самодержавия, которые, несомненно, сопряжены в первую очередь с охлаждением отношения к естественно-правовым теориям на Западе, невозможностью «копировального» применения идей Пуфендорфа, Канта и Вольфа к русскому национальному быту, нежеланием русской правовой науки слепо следовать за идеями классического новоевропейского юснатурализма и объективно свойственному любой науке стремлением к открытию новых граней в исследуемом объекте.

Если в 30-60гг. XVIIIв. доктор права Венского университета, первый профессор московского юридического факультета Дильтей и профессор нравоучительной философии в Академии наук Х.Ф. Гросс на основе напечатанного перевода (1726г.) труда С. Пуфендорфа «О должности человека и гражданина по закону естественному» читали курс естественного права, то начиная с 60-х гг. XVIIIв. и в особенности в 30--70-х гг. XIXв. в российском юридическом образовании укрепляются позиции исторической школы права. Так, первый русский профессор права С.Е. Десницкий в своем «Слове о прямом и ближайшем способе к изучению юриспруденции» (1768г.) резко отозвался про теории естественного права: «Пуффендорфов труд подлинно был излишний, ибо писать о вымышленных «состояниях рода человеческого» не показывая, каким образом собственность, владение, наследство и пр. у народов происходят и ограничиваются, есть такое дело, которое не соответствует своему намерению и концу».

«Возрождение» естественного права в России конца XIX -- начала XX века имеет целый ряд причин, исчерпывающий перечень и анализ которых привести и провести, по-видимому,невозможно.

О.Э. Лейст выделяет три основных причины возрождения естественного права: гражданский либеральный право этикоцентризм

«Во-первых, одна из причин возрождения идей естественного права состоит в том, что к концу XIX века в западноевропейском мышлении был преодолен разнобой многочисленных и противоречивых направлений правосознания, определились основные правовые требования различных классов буржуазного общества.

Во-вторых, большую популярность приобрело понятие «правовая реформа», связанное с растущей ролью представительных учреждений, осуществляющих законодательную власть.

В-третьих, начинался этап социализации гражданского общества, которую предполагалось осуществить без революционных взрывов и гражданских войн».

О.В. Мартышин связывает становление школы «возрожденного естественного права» с отставанием государственно-правовых институтов от потребностей общества, с «обострением социальных противоречий и постепенным признанием «второго поколения прав человека», т.е. социальных прав».

Во-первых, следует отметить, что Россия, начиная с начала 60-х годов XIXв. жила в достаточно «подвижном» культурном, политическом и позитивно-правовом контексте, связанным с интенсивными поисками интеллигенцией идеала государства, попытками модернизации экономики, политико-правовыми реформами, а затем контрреформами; именно в «подвижные» («транзитные», переходные) исторические периоды значительно повышается критическое восприятие политико-правовой действительности настоящего, которая увеличивает вероятность появления естественно-правовых представлений среди интеллигенции, в правовом сообществе, у экономической и политической элит общества. Российское законодательство того времени воспринималось юридической наукой как неудовлетворительное, нуждающееся в фундаментальных реформах. «Возрожденное естественно право» в этом смысле - это попытка российской интеллигенции найти объективные ценностные основания права для противостояния кризису традиционных нравственных ценностей России и устойчивой, стабильной модернизации позитивного права.

Во-вторых, немаловажным представляется тот факт, что к концу XIX века процесс заимствования и адаптации Россией новых западных веяний, в том числе и в сфере юридической науки, становится гораздо более мобильным -- даже в сравнении с первой четвертью XIXв. Этому обстоятельству способствовал и тот факт, что на протяжении нескольких десятилетий XIXв. ведущие представители русской юридической науки получали свое профессиональное образование на западе (в первую очередь в Германии), который не мог в одно мгновение погрузить в тьму небытия два столетия процветания философии права, всецело построенной на естественно-правовых основаниях: и позитивизм, и историческая школа права генетически неразрывно связаны с рационалистическим юснатурализмом Нового времени. Более того, если рассматривать этот вопрос несколько шире, то нужно отметить, что история России, начиная с петровской эпохи, практически предопределила обращение России именно к западноевропейской культуре и цивилизации, к диалогу не с исламской, индийской, дальневосточной или даже скандинавской, а именно с западноевропейской правовой системой, в недрах которой на протяжении двух столетий (XVII-XVIIIвв.) процветала школа естественного права.

В-третьих, уже отмечалось, что для России традиционным являлось именно этикоцентристское правосознание -- вопрос о нравственной легитимации позитивного закона был для него первостепенным; поэтому обращение именно к естественно-правовым взглядам не было для России конца XIX века чем-то инородным, -- ведь естественное право никогда не мыслилось западными мыслителями свободным от нравственных ценностей. Более того, на наш взгляд, именно в это историческое время в России складываются собственные зрелые и самобытные философские системы, критическая направленность и универсалистский характер которых не могли не исследовать правовую сферу, более чем далекую от совершенства в имперской России. По нашему мнению, именно в России конца XIX века в «возрожденном естественном праве» соединились воедино этикоцентризм русского правосознания, высокий темп социальных (политических, экономических, юридических) изменений и складывание собственных зрелых философских систем.

В-четвертых, наверное, не нуждается в доказывании тот тезис, что критический ум российской интеллигенции никогда не мог удовлетвориться наличной социальной действительностью, он всегда жаждал найти почву, правду, истину, ответить на «вечные» вопросы философии, желал преобразовать государственно-правовую систему к лучшему, веря в спасительную для социальной действительности силу слова, а именно школа естественного права Европы Нового времени шла под знаменем социальных политико-правовых преобразований -- русские правоведы, философы, писатели, ученые не могли не обратить внимание на идеи новоевропейского юснатурализма.

В-пятых, появление «возрожденного естественного права» в дореволюционной России связывалось его центральными представителями (П.И. Новгородцев, Е.Н. Трубецкой) с упадком религиозно-философского сознания, тотальным господством позитивизма, связывавшего право исключительно с силой, в целом с «кризисом правосознания», который приводил к отрицанию самой идеи права, к утрате им всякой нравственной ценности в глазах интеллигенции, к крушению утопической веры в возможность устроения «земного рая», «что повлекло необходимость пересмотра основных теоретических правоположений».

В-шестых, важно также иметь в виду ту связь между Христианством и естественно-правовыми воззрениями, поэтому, несмотря на все имеющиеся различия между католицизмом, протестантизмом и православием -- вопрос о соотношении светского, государственного права с религиозно и нравственно обоснованным правовым идеалом стал важным не только для русских правоведов, но и для писателей, философов, богословов, ученых естественных наук -- Христианство было общей культурно-мировоззренческой основой в России конца XIX века.

В-седьмых, важно также отметить и идеологические, и экономические причины (предпосылки) для складывания школы «возрожденного естественного права» в России. Советская правовая доктрина акцентировала внимание именно на этих группах факторов как ведущих движущих силах, сформировавших российский дореволюционный юснатурализм: «Нарастающие противоречия капитализма в XIX в., рост революционного движения и распространение марксистских идей заставили русских буржуазных идеологов обратиться к аксиологическим аспектам права с тем, чтобы приспособить свои идеалы и ценности к новым социальным условиям» -- отмечал Э.В. Кузнецов.

Феномен «возрожденного естественного права» в дореволюционной России связан с кризисным периодом в истории русской государственности и в целом российского общественного правосознания, с попыткой утвердить воспринимаемые абсолютными нравственные начала в позитивном праве и стабилизировать систему социальной регуляции, выйти за пределы догматической, исторической и социологической юриспруденции, которые являлись по большей части эмпирическими и индифферентными к акцентуации ценностных оснований в праве, со стремлением к формированию целостного теоретического правосознания через философскую рефлексию правоведения и при помощи абсолютной идеи права к легитимации, оправданию эволюционных изменений действующей правовой системы.

Значительную роль в обосновании идеи возрождения естественного права вместе с выдающимися философами-гуманистами Запада сыграли замечательные русские правоведы-приверженцы либеральных ориентаций в правопонимании. Именно они, русские правоведы - Б.Чичерин, П. Новгородцев, Б.Кистяковский, Л. Петражицкий и, в особенности на мой взгляд, И. А. Покровский - не только вновь вызвали к жизни естественно-правовую концепцию как исходный критерий для критической оценки существующего правопорядка, но и придали ей значимость фундаментальной основы построения правовой системы, соответствующей потребностям современного гражданского общества.

В России во второй половине ХVIII в. трактовка идей естественного права носила значительно более сдержанный характер, что позволило им довольно безболезненно приспособиться к эпохе просвещенного абсолютизма. И либеральное дворянство (А.Р. Воронцов, Е.Р. Дашкова, Д.А. Голицын, П.И. и Н.И. Панины), и просветители (Я.П. Козельский, Н.Г. Курганов, Н.И. Новиков, А.Я. Поленов, И.А. Третьяков), утверждая ценность прав и свобод человека, выступали за очень умеренную демократизацию в рамках абсолютизма. Ярко выраженную революционность естественно-правовая теория приобрела лишь у А.Н. Радищева. В конце ХVIII - первой трети ХIХ в. теорию естественного права развивали такие русские юристы, как С.Е. Десницкий, В.Т. Золотницкий, А.П. Куницын, И.Е. Щад, Г.И. Солнцев, П.П. Лодий, В.С. Филимонов.

В 1830-40-х гг. и в Европе, и в России начинает формироваться юридический позитивизм, основателем которого считается выдающийся английский юрист Дж. Остин. В России указанное направление развивали Е.Е. Васьковский, Д.Д. Гримм, М.Н. Капустин, Н.К. Реннекампф, Н.И. Палиенко, С.В. Пахман, Г.Ф. Шершеневич и многие другие. Придя к власти, буржуазия отказалась от революционных лозунгов естественно-правовой школы, выдвинув новый политический тезис: «порядок и прогресс» (О. Конт). Буржуазия была заинтересована в создании и укреплении нового государственного механизма (правового государства), в установлении правопорядка, основанного на идее равенства и защиты формальных прав и свобод. Рост бюрократического аппарата, развитие товарооборота привело к появлению новых отраслей права и быстрому накоплению массива законодательства, что потребовало от юридической науки заняться его формально-логическим анализом, классификацией и систематизацией.

В России, которая опаздывала в своем политическом развитии от Европы на 100-150 лет и где не было ни правовой защищенности, ни демократических институтов, возрожденное естественное право в некоторой степени имело революционное содержание. Помещенные в программы либеральных партий (прежде всего кадетов) требования политических, экономических, социальных прав и свобод, акцентирование внимания на их неотчуждаемом характере в условиях российского абсолютизма не могли не иметь революционного содержания. Вместе с тем теория естественного права, развиваемая, главным образом, религиозно ориентированными идеалистами (Н.А. Бердяев, С.Н. Булгаков, Б.П. Вышеславцев, В.М. Гессен, С.И. Гессен, И.А. Ильин, Б.А. Кистяковский, С.А. Котляревский, И.В. Михайловский, П.И. Новгородцев, И.А. Покровский, Е.В. Спекторский, Ф.А. Степун, П.Б. Струве, Е.Н. Трубецкой, Г.П. Федотов, С.Л. Франк, В.М. Хвостов, А.С. Ященко и др.), наполнялась, помимо революционного, нравственным и религиозным содержанием. Если в Европе в эпоху буржуазных революций естественно-правовая идеология способствовала становлению формализованных юридических институтов и механизмов либерального правопорядка, то в России теория естественного права, «выражая очень высокую степень интеллектуального и нравственного напряжения в поисках способов защиты личности, оптимальных форм ее сосуществования с обществом и государством в конечном счете была обеспокоена спасением души человека, а не юридической защитой его прав. В практическом плане такая позиция могла вести и фактически вела к девальвации права» [Жуков 2001, 29]. Примечательно, что в России естественно-правовая концепция развивалась не только на основе Баденской школы неокантианства, но также использовалась методология Марбургской школы неокантианства, гегельянства, экзистенциализма, феноменологии, интуитивизма, фрейдизма.

Теория естественного права отличается большим плюрализмом мнений ее создателей по вопросу происхождения права. Сторонники этой теории считают, что параллельно существуют позитивное право, созданное государством путем законодательствования и естественное право.

Если позитивное право возникает по воле людей, государства, то причины появления естественного права иные. До начала буржуазной эпохи господствующим был взгляд о божественном происхождении естественного права как высшего и неизменного. С наступлением капиталистических отношений многие мыслители перестали связывать естественное право с именем Бога. Так, виднейший представитель этой теории Г. Гроций утверждал, что мать естественного права есть сама природа человека, что оно вытекает из неизменной природы человека. В человеке оно проявляется в виде голоса его совести, человек познает естественное право, обращаясь именно к ней. По мнению Вольтера, естественное право вытекает из законов природы, оно самой природой вписано в сердце человека. Естественное право выводили также из присущей людям вечной справедливости, из нравственных начал. Но во всех случаях естественное право людьми не создается, а возникает само по себе, спонтанно; люди каким-то образом лишь познают его как некий идеал, эталон всеобщей справедливости.

В естественно-правовой теории доминирует антропологическое объяснение права и причин его возникновения. Если право порождено неизменной природой человека, то оно вечно и неизменно, пока существует человек. Однако такой вывод вряд ли можно признать научно обоснованным.

Среди политико-правовых концепций XX в. особое место занимают учения о естественном праве. Они продолжают традиции философского осмысления права и опираются на различные доктрины, сложившиеся в современной западноевропейской и американской философии, – томизм, неокантианство, неогегельянство, экзистенциализм, феноменологию, персонализм.

Подобно классическим учениям XVII–XVIII вв., современные естественно-правовые теории признают существование наряду с позитивным правом (законами и обычаями) идеального порядка отношений между людьми. Этот высший нормативный порядок и называют естественным правом. Согласно таким взглядам, законы государства являются действительными и легитимными лишь в том случае, если они соответствуют идеальному праву.

Современное понимание естественного права вместе с тем существенно отличается от предшествующих трактовок. По сравнению с эпохой антифеодальных революций коренным образом изменились прежде всего взгляды на человека как носителя естественных прав. В противоположность доктринам прошлого, основанным на представлениях об изолированном, обособленном индивиде, философия и правоведение XX в. рассматривают человека с точки зрения его социальных определений, как участника многообразных общественных связей. В перечень естественных прав соответственно включают не только неотъемлемые права личности, призванные гарантировать ее независимость от государственной власти, но и социально-экономические права человека, свободу объединения в политические партии и общественные союзы, права социальных общностей (например, право наций на самоопределение, право народа устанавливать конституцию государства и т.п.). Новейшие естественно-правовые учения смыкаются с теориями социального государства и плюралистической демократии.

С этим связана и другая особенность современных концепций. Естественное право в них не рассматривается больше как совокупность незыблемых, раз и навсегда установленных разумом предписаний. Метафизическим и априорным доктринам эпохи Просвещения противопоставляют идеи “естественного права с изменяющимся содержанием” (термин введен в оборот немецким юристом Р. Штаммлером), принципы исторически развивающегося правосознания, нравственные и духовные ценности конкретного общества или народа. Естественно-правовые воззрения в современной юриспруденции, иначе говоря, сочетаются с историческим и социологическим изучением правовых идеалов.

В литературе начала XX в. такой подход именовали “возрожденным естественным правом”, понимая под ним возрождение на новой методологической основе традиций рационалистического обоснования права, которые были прерваны во второй половине прошлого столетия развитием юридического позитивизма и формально-догматической юриспруденции. К настоящему времени этот термин вышел из употребления.

Неотомисты (Ж. Маритен, В. Катрайн, И. Месснер) возводят свое понимание естественного закона к философии Фомы Аквинского, чье учение в 1879 г. получило одобрение и поддержку со стороны католической церкви. Официальное толкование доктрины было дано в энциклике папы Льва XIII “Rerum novarum” (1891 г.), в последующих энцикликах римских первосвященников 3 .

Виднейший представитель современного томизма – французский философ и общественный деятель Жак Маритен (1882–1973 гг.). Известность пришла к нему в 30-е годы, когда он преподавал в США и Канаде и приложил немало усилий к тому, чтобы укрепить позиции католицизма на американском континенте. В 1945 – 1948 гг. Маритен был послом Франции в Ватикане, участвовал в подготовке проектов Всеобщей декларации прав человека. Главные его сочинения по проблемам социально-политической теории – “Интегральный гуманизм”, “Права человека и естественный закон”, “Человек и государство”.

Концепция Маритена, как и концепции других последователей неотомизма, построена на соединении традиционных для религиозной философии представлений о божественном происхождении государства и права с положениями современной науки, принципами историзма, идеями развития культуры и социальной обусловленности политики. Философ стремился выработать “интегральную” доктрину, открытую для гуманистических и демократических воззрений современной эпохи. В своих трудах Маритен проводил различие между первопричиной социальных институтов (усматривая таковую в боге) и реальной детерминацией происходящих в обществе событий. “Проистекая всецело от народа, власть изначально происходит от Бога”, – писал он. Учение Маритена представляло собой не что иное, как один из вариантов модернизации социальной теории католицизма применительно к условиям высокоразвитого индустриального общества.

Источником естественного закона, согласно его концепции, является бог, который обладает абсолютным суверенитетом над своими созданиями и не несет перед ними моральных обязанностей. Маритен определял естественный закон как установленные божественным разумом “универсальные нормы права и долга”. Бог – первый принцип естественного права. Человек же имеет естественные права и способен осознать их в силу своей сопричастности божественному разуму. “Личность обладает абсолютным достоинством, поскольку она состоит в прямых отношениях с Абсолютом”. Как ревностный католик, Маритен был убежден, что верующие полнее и глубже ощущают веления естественного закона, чем атеисты. В его сочинениях подчеркивалась также роль католической церкви как хранительницы естественного права.

Признавая существование вечного и неизменного закона, Маритен считал, что естественное право раскрывается людям постепенно, по мере развития культуры и приближения человека к богу. Каждая эпоха, полагал он, имеет свой “исторически конкретный идеал”. В связи с этим Маритен оценивал как бесплодные попытки составить полный каталог естественных прав индивида на все времена. “Декларация прав человека никогда не будет исчерпывающей и окончательной. Она всегда будет зависеть от уровня морального сознания и от уровня цивилизации в данный период истории”. Современная эпоха характеризуется, по мнению философа, стремлением расширить и обновить понимание естественного права, сложившееся в XVIII столетии.

Маритен предложил собственную классификацию прав человека, разделив их на три вида.

Фундаментальные права личности (человека как такового) включают в себя: право на жизнь и личную свободу, право вступать в брак, право частной собственности, право на стремление к счастью и др. Эти права являются естественными в строгом значении слова, ибо коренятся в самой природе человека как свободного и духовного существа. Личность, писал Маритен, принадлежит миру высших ценностей.

Политические права (или права гражданина) определяются законодательством страны, однако косвенно они зависят от естественного права и образуют его продолжение, ибо установления государственной власти становятся законом лишь в силу их соответствия естественному праву.

К политическим правам относятся: право народа устанавливать конституцию государства и определять форму правления, право граждан на активное участие в.политической жизни, в том числе в выборах, право объединения в политические партии, свобода высказываний и дискуссий, равенство граждан перед законом и судом. Согласно взглядам Маритена, реализация этих прав с помощью церкви приведет к установлению христианской демократии, т.е. “по-христиански устроенного светского государства”.

Наконец, социальные права человека (права трудящегося) охватывают: право на труд, право объединения в профсоюзы, право на справедливую заработную плату, право на социальное обеспечение в случае безработицы или болезни, по старости и т.п. Трудящиеся вправе участвовать при наличии соответствующих условий в управлении предприятием, стать его совладельцем. Признание социальных прав личности наряду с правом частной собственности позволяет, считал Маритен, избежать пороков как капитализма, так и социализма. Философ отстаивал идеи “третьего пути” развития общества.

Учение Маритена явилось одной из концепций, идейно подготовивших разработку Всеобщей декларации прав человека, принятой ООН в 1948 г.

Современные теории естественного права получили наибольшее распространение в середине столетия. Интерес к ним во многом был обусловлен стремлением демократических кругов покончить с практикой авторитарных режимов на европейском континенте. Естественно-правовые концепции того времени сыграли видную роль в дискредитации фашизма, в утверждении общечеловеческих ценностей и норм международного права как основы современной демократии.

С принятием Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.. Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. и других конвенций, имеющих обязательную силу для присоединившихся к ним государств, влияние естественно-правовых учений пошло на убыль.

Политики и юристы, аргументируя свои позиции по правам человека, предпочитали ссылаться на международные пакты и во многих странах утратили интерес к теории естественных прав личности. “Эта индивидуалистическая философия естественного права повсюду изжила себя и не встречает больше сочувствия у законодателей и влиятельных мыслителей”, – писал в 1972 г. французский социолог Р. Арон. Примерно в это же время В. Майхофер и А. Кауфман, крупнейшие представители естественно-правовой школы в немецкой юриспруденции, выступили с заявлениями о бесперспективности дальнейших теоретических исследований естественного права.

В 80-е гг. идеи естественного права продолжали разрабатывать католические философы (Дж. Финнис), последователи религиозного персонализма.

Нормативизм Г. Кельзена

Основная работа Г.Кельзена (1881-1973 гг.) австрийского философа права называется "Чистая теория права" (1934 г.). Под этим названием строилась такая теория позитивного (т.е. существующего, действующего) права, которая, в обеспечение своей "чистоты", отказывается заранее от познания всех элементов, которые оказываются чуждыми позитивному праву. Кельзен считал, что специфическая и специальная наука права (юриспруденция) должна различаться и обособляться от философии справедливости, с одной стороны, и от социологии (познания социальной реальности), с другой стороны.
Предмет изучения теории права ("общей теории права") составляют законодательные нормы, их элементы, их взаимоотношения, правопорядок как целое, его структура, отношения между различными правопорядками. Цель теории - снабдить юриста (правоведа и практика), а прежде всего судью, законодателя и преподавателя пониманием и описанием позитивного права его страны. Наука должна описывать свой объект, таким, какой он есть, а не предписывать, каким он должен быть с точки зрения ценностных соображений. Последнее есть предмет политики, который имеет дело с искусством государственного управления, с деятельностью, направленной на ценности, а не на объект науки, направленной к познанию реальности.
Чистая теория права рассматривает свой предмет как некую копию трансцендентальной идеи; она проводит в то же время ясное разграничение между эмпирическим правом и трансцендентальной справедливостью путем исключения последней из своего специального научного рассмотрения. Она видит в праве не проявление сверхчеловеческой власти, а специфическую социальную технику, основанную на человеческом опыте. "То, что не может быть обнаружено в содержаниях позитивных юридических норм, не может войти и в правовое понятие", - утверждал Кельзен.
Согласно теории Кельзена, универсальным логическим предположением (и оправданием) значимости позитивного права, "его обязательности и действенности", является так называемая "основная норма". Эта норма призвана вводить все официальные действия должностных лиц в контекст правопорядка.
В трактовке соотношения права и власти, права и государства позитивистская традиция проступает наиболее отчетливо, особенно в выводе о том, что право, согласно чистой теории права, есть "специфический порядок или организация власти". Государство выступает в двух измерениях - как господство и как право.
Представляя теорию права обособленной от моральной философии, Кельзен мало чем отличается от аналогичной установки Дж.Остина, с той лишь разницей, что он несколько обновил терминологическое оправдание правоведения как науки эмпирической и "социально-технической". Если у_0стина мораль и право разделены непроницаемым барьером, то у Кельзена речь идет скорее о степени обособления права от морали, а юриспруденции от политики. Тем не менее, Кельзен признавал тот факт, что право в его реальности (как регулятор поведения) характеризуется таким свойством, как результативность и действенность, и что по-другому все это называется властью права (закона). И хотя право и власть не одно и то же, само по себе право не может существоватьбез власти, а потому право и трактуется чистой теорией права как "специфический порядок власти или организация власти".
Свою позицию в отношении доктрины естественного права Г.Кельзен высказал в статье "Доктрина естественного права перед трибуналом науки" (1949 г.). Г.Кельзен характеризует естественное право как доктрину, предлагающую определенное решение извечной проблемы справедливости. Она пытается ответить на вопрос, что правильно и что неправильно во взаимоотношениях людей. При этом исходит из того, что можно различить, что естественно, а что неестественно в поведении человека. Кельзен считал, что здесь происходит смешение различий между научно-общепризнанными законами природы и правилами этики и юриспруденции. Оценка "естественности" в поведении человека основывается на субъективной оценке: она означает лишь то, чтооно (поведение) соответствует тем нормам, которые базируются на позиции определенного мыслителя. При этом позиции, скажем, Гоббса отличаются от позиций Локка или Руссо.
Позитивистский вариант кельзеновского правоведения получает дополни­тельное объяснение в традиционной для позитивизма трактовке соотношения науки и политики. Кельзен исходит из того, что независимость науки от политики общеизвестна. Под этим подразумевается, что поиск истины не должен быть подвержен влиянию политических интересов, которые преследуют цель установления или удержания какого-либо общественного строя или института. Политика есть искусство управления, функция воли, которая проявляется в виде активности, основанной на определенной системе ценностей. Наука же - функция познания, ее целью является не управление, а объяснение. Научные суждения могут быть либо истинными, либо ложными, они не должны основываться на ценностных суждениях, субъективных по своему характеру.

Нужно-ли возрожденіе естественнаго права? *).

Памяти Гл. Ив. Успенскаго.

*) (В. Гессенъ. Возрожденіе естественнаго права. "Право", 1902, 10 и 11.-- Максимъ Ковалевскій. Соціологія и сравнительная исторія права. "Вѣстникъ Воспитанія", 1902, февраль). Мнѣ только что -- и почти одновременно -- пришлось прочитать двѣ "юридическія" статьи, названія которыхъ приведены въ примѣчаніи, и у меня явилось желаніе подѣлиться своими мыслями по ихъ поводу съ читателями, интересующимися предметомъ, названнымъ въ заголовкѣ. За послѣднее время нѣкоторые представители теоріи права на нашихъ университетскихъ каѳедрахъ, именно, кромѣ автора отмѣченной статьи, профессора Новгородцевъ, Петражицкій и Покровскій (въ Москвѣ, Петербургѣ и Кіевѣ), уже зарекомендовавшіе себя солидными трудами по своей спеціальности, довольно настойчиво заговорили о необходимости воскрешенія или возрожденія естественнаго права, отъ котораго они ожидаютъ важныхъ теоретическихъ и практическихъ результатовъ. Пишущаго эти строки еще самые первые признаки возникновенія этого направленія заинтересовали, между прочимъ, съ той точки зрѣнія, что въ естественномъ правѣ юристовъ онъ всегда видѣлъ не что иное, какъ sui generis соціологическій субъективизмъ, тотъ самый субъективизмъ, изъ-за котораго столько разъ уже въ нашей журналистикѣ возгоралась самая горячая полемика. Правда, въ спорахъ субъективистовъ и объективистовъ, сколько мнѣ помнится, ни разу не задѣвался вопросъ объ "естественномъ правѣ", которое, какъ понятіе "метафизическое", было устранено изъ соціологіи еще самимъ основателемъ "положительной" науки объ обществѣ; правда и то, что и новѣйшимъ защитникамъ естественнаго права осталась, повидимому, совершенно неизвѣстною (или, по крайней мѣрѣ, казалась мало интересною) полемика о субъективизмѣ въ соціологіи,-- но это значитъ только одно: какъ мало до сихъ поръ соприкасаются между собою вопросы соціологіи и общей теоріи права. Во всякомъ случаѣ гг. Гессенъ, Новгородцевъ, Петражицкій и Покровскій поднимаютъ вопросъ, который такъ сильно занимаетъ русскихъ соціологовъ уже около четверти вѣка. Будучи самъ "субъективистомъ", я не могъ не сочувствовать новому направленію юридической мысли, которое въ сущности, какъ я постараюсь показать, подняло то же самое знамя. Но... Да, здѣсь именно существуетъ большое по . Дѣло въ томъ, что съ понятіемъ и самымъ терминомъ "естественное право" соединено столько весьма опредѣленныхъ представленій, совершенно отжившихъ свое время, что возникаетъ весьма понятное опасеніе, какъ бы съ возрожденіемъ естественнаго права не возродились и давно похороненныя начала философской юриспруденціи. Во всякомъ случаѣ едва-ли попытка воскресить эту доктрину встрѣтитъ сочувствіе среди тѣхъ нашихъ юристовъ, которые въ то же время являются и соціологами. Одинъ изъ нихъ уже и высказался въ неблагопріятномъ для "возрожденія" смыслѣ. Такимъ юристомъ-соціологомъ является у насъ М. М. Ковалевскій, а онъ въ недавней своей статьѣ "Соціологія и сравнительное изученіе права" мимоходомъ коснулся -- и коснулся неодобрительно -- людей, "оцѣнивающихъ дѣйствующеее законодательство съ метафизической точки зрѣнія абсолютной справедливости и яко-бьГ`прирожденныхъ человѣку такъ называемыхъ естественныхъ правъ". Особенно неодобрительно относится онъ къ тому, что "нѣкоторые современные юристы хотѣли бы воскресить ученіе о jus quod natura omnia animalia docuit (о правѣ, которому природа научила всѣхъ животныхъ"). Теоретически естественное право -- метафизика, да и практически, говоритъ цитируемый авторъ, "прогрессъ права не зависитъ отъ все большаго пропитыванія его метафизическими догмами естественнаго закона, а отъ поступательнаго движенія силы общества". Послѣднія слова являются какъ бы отвѣтомъ на тѣ упованія, которыя мы находимъ въ статьѣ г. Гессена,-- и вотъ въ данномъ случаѣ я склоняюсь на сторону защитниковъ естественнаго права. Припомнимъ, прежде всего, что такое естественное право. Зародышей этого понятія, какъ извѣстно, нужно искать еще въ греческой философіи, у софистовъ, которые впервые противоположили то, что существуетъ въ силу природы вещей (physei), тому, что обязано своимъ происхожденіемъ человѣческому установленію (thesei), потомъ у Аристотеля, тоже различавшаго справедливое отъ природы (physei) и таковое по закону (nomo), наконецъ, у стоиковъ, отъ которыхъ аналогичную идею заимствовали римскіе юристы, создавшіе идею естественнаго права (jus naturale). Уже на первыхъ порахъ основная идея естественнаго права допускала двоякое толкованіе: или совокупности идеальныхъ нормъ, своего рода неписанныхъ божественныхъ законовъ, съ которыми должны сообразоваться человѣческія установленія (у Сократа, у Платона, отчасти у стоиковъ), или только нѣкоторыхъ чертъ быта или понятій, естественно и необходимо существующихъ у всѣхъ народовъ въ силу ихъ общей человѣческой природы (у Аристотеля, у римскихъ юристовъ), хотя нерѣдко обѣ эти точки зрѣнія сливались воедино. Въ средніе вѣка идею естественнаго права усвоила и католическая церковь, которая придала ей теологическій характеръ, объявивъ, что въ основѣ естественнаго закона лежитъ божественная воля. Отъ такой точки зрѣнія естественное право эманципировалось лишь въ XVII вѣкѣ, благодаря главнымъ образомъ иниціативѣ Гроція. Но особенно въ новомъ, чисто свѣтскомъ пониманіи сдѣлалась эта идея популярною въ XVIИ в., которому въ этомъ отношеніи задавала тонъ главнымъ образомъ философія Локка. Читатель знаетъ, какую роль въ исторической жизни сыграло естественное право въ эпоху просвѣщеннаго абсолютизма и французской революціи, но и въ эту эпоху въ понятіи естественнаго права мы всегда можемъ различить двѣ стороны: теоретическую и практическую. Первая, это -- представленіе о чемъ-то именно "естественномъ", существующемъ по "самой природѣ вещей, всеобщемъ и необходимомъ, лежащемъ въ основѣ дѣйствительныхъ явленій, т. е. идеалистическая или метафизическая концепція реальности, какъ продукта или отраженія нѣкотораго закономѣрнаго порядка. Но вмѣстѣ съ тѣмъ, это "естественное" мыслилось, какъ "разумное", т. е. соотвѣтствующее идеямъ разума, требованіямъ истины и справедливости, и въ этомъ заключалась практическая, собственно говоря -- этическая и политическая, въ обоихъ отношеніяхъ, деонтологическая -- сторона естественнаго права XVIII в.: требованіе сообразованія съ его принципами дѣйствительной жизни общества. Впрочемъ, и тутъ элементы идеальной нормы вещей и предполагаемой ихъ общей естественной основы -- сливались воедино . Посмотримъ теперь, кто похоронилъ естественное право, которое въ настоящее время стараются воскресить. Однимъ изъ первыхъ былъ Бентамъ. Принципіальный врагъ метафизики, онъ въ знаменитой деклараціи правъ человѣка и гражданина, основанной на идеѣ естественнаго права, видѣлъ только "анархическіе софизмы", да и вообще вся теоретическая сторона разсматриваемой идеи подверглась съ его стороны суровой критикѣ, хотя это не значитъ, что Бентамъ отрицалъ необходимость идеальныхъ нормъ права. И у него были такія нормы, возведенныя къ принципу наибольшаго счастья наибольшаго количества людей, что сдѣлало его теоретикомъ и проповѣдникомъ демократіи. Онъ не только не отрицалъ категоріи должнаго и необходимости реализаціи этого должнаго, но даже прямо говорилъ о законности "деонтологіи", т. е. ученія о должномъ, не существующемъ еще, во долженствующемъ существовать. Въ этомъ послѣднемъ смыслѣ Бентамъ никогда не хоронилъ, какъ нѣчто отжившее, идею естественнаго права, именно право людей на счастье и право ихъ въ соотвѣтствіи съ этимъ осуществлять въ жизни лучшіе порядки. "Метафизикъ" Руссо и "реалистъ" Бейтамъ въ этомъ отношеніи были близки другъ къ другу. Наоборотъ, историческая школа права, которой приписываютъ главную заслугу -- или главную вину, кто какъ смотритъ,-- въ умерщвленіи естественнаго права, вооружилась противъ деонтологической его стороны, сохранивъ въ сущности его идеологическую сторону. Вообще люди, недовольные существующими порядками, склонны были понимать естественное право деонтологически, т. е. какъ идеалъ, требующій осуществленія, и наоборотъ, люди, настроенные консервативно, предпочитали понимать его, какъ основу уже существующаго положительнаго права. Въ эпоху просвѣщенія XVIII в. и французской революціи естественное право получило боевой характеръ, историческая же школа была какъ разъ однимъ изъ культурныхъ проявленій консервативной реакціи противъ предыдущаго историческаго движенія. Отвергнувъ идею естественнаго права, какъ требованіе несуществующаго, она объявила, что существующее право есть единственно разумное, такъ какъ въ основѣ его лежитъ народное правосознаніе, но это послѣднее понятіе -- такая же "метафизика", т. е. нѣчто не реальное, какъ и естественное право: вся разница только въ націоналистическомъ характерѣ одного и въ космополитическомъ характерѣ другого, въ объясненіи положительнаго права изъ народнаго духа въ одномъ случаѣ и изъ общечеловѣческой природы (или разума) въ другомъ. Итакъ, историческая школа хоронила то самое, что Бентамъ одухотворялъ реальнымъ требованіемъ наибольшаго счастья наибольшаго количества людей, и наоборотъ, Бентамъ хоронилъ то, что историческая школа спасала изъ раціоналистической доктрины придавъ прежнему понятію мистическій оттѣнокъ. Значитъ, и два разныхъ естественныхъ права было -- онтологическое (скажемъ такъ) и деонтологическое, т. е. уже данное въ наличности существующаго и только еще долженствующее быть осуществленнымъ. О возрожденіи какого же естественнаго права говорятъ наши юристы? Чтобы отвѣтить на этотъ вопросъ, посмотримъ, противъ чего протестуетъ г. Гессенъ въ своей статьѣ. Прежде всего г. Гессенъ протестуетъ противъ идей современнаго нѣмецкаго юриста Бергбома, жалующагося на то, что до сихъ поръ теорія права "заражена естественнымъ правомъ" съ его "непростительными бреднями"; подъ бреднями же этими онъ разумѣетъ не иное что, какъ "всякое противопоставленіе положительному праву, хотя бы и признаваемому исключительно дѣйствующимъ, правовыхъ идей, правового сознанія или чувства, идеи справедливости, какъ факторовъ развитія и совершенствованія права". Противъ такого воззрѣнія, дѣйствительно, стоитъ возражать, но выходитъ такъ, что и возраженія критика не могутъ остаться безъ возраженія. Приведенное мнѣніе Бергбома г. Гессенъ находитъ "чрезвычайно любопытнымъ для характеристики позитивизма". Съ послѣднимъ терминомъ соединяется у насъ обыкновенно очень ясное представленіе о враждебномъ метафизикѣ, основанномъ исключительно на положительномъ знаніи философскомъ направленіи, но у г. Гессена здѣсь рѣчь идетъ о нѣмецкой "философіи положительнаго права", по которой право создается лишь борьбою за матеріальныя блага (интересы) матеріальными же средствами (силою) и есть лишь компромиссъ между побѣдителями и побѣжденными, жестокій и несправедливый, какъ всякій компромиссъ послѣ побѣды: поэтому право, собственно говоря... не можетъ быть справедливымъ, и его критика съ какихъ-либо идеальныхъ точекъ зрѣнія выходитъ безцѣльною. По мнѣнію г. Гессена, этотъ "позитивизмъ" сложился изъ софистики (или нравственнаго нигилизма), практицизма, сводящаго всю юриспруденцію къ веденію гражданскихъ исковъ, и утилитаризма, "апостолъ" котораго, Бентамъ, поэтому получаетъ у нашего автора неодобрительную аттестацію мыслителя, думавшаго, что "только реальное право охраняетъ порядокъ и миръ". Бентамъ -- вотъ истинный противникъ естественнаго права, а не историческая школа, которая, наоборотъ, сохранила въ себѣ, только въ -замаскированномъ видѣ, идею естественнаго права. Другими словами, сопоставляя мнѣнія г. Гессена о Бентамѣ и объ исторической школѣ, мы находимъ, что его сочувствіе въ данномъ случаѣ (нарочно подчеркиваю эти слова) на сторонѣ представителей идеалистической онтологіи, а не идеалистической деонтологіи, но правильно-ли еще понимаетъ г. Гессенъ философію Бентама въ ея цѣломъ? Далѣе, въ подстрочномъ примѣчаніи нашъ авторъ замѣчаетъ, что "съ позитивной теоріей права мы встрѣчаемся также въ трудахъ соціологическаго характера", и для примѣра ссылается на Основы соціологіи Гумиловича. Что "встрѣчаемся", это -- правда, но Гумиловичъ не составляетъ всей соціологіи, въ которой, наоборотъ, "встрѣчается" и иное отношеніе къ праву при полномъ сохраненіи "позитивизма" въ смыслѣ протеста противъ всякой идеологіи, выдающей себя за воспроизведеніе дѣйствительности. Незнакомство съ соціологической литературой -- вообще слабое мѣсто нашей юриспруденціи, отражающей на себѣ исключительное вліяніе нѣмецкихъ школъ права, какія бы общія направленія ими ни представлялись. Я боюсь, что о Бентамѣ, о "соціологическихъ трудахъ" и кое о чемъ другомъ, выходящемъ за предѣлы кругозора нѣмецкой правовѣрной или неправовѣрной юриспруденціи, г. Гессенъ говоритъ больше по наслышкѣ. Если бы онъ не игнорировалъ "соціологическіе труды", то не ограничился бы указаніемъ на то, что въ новѣйшей философіи права выдвигается на первый планъ психологическая его природа, а отмѣтилъ бы цѣлое психологическое направленіе въ соціологіи и къ именамъ юристовъ, стоящихъ на психологической точкѣ зрѣнія, прибавилъ бы цѣлый рядъ именъ соціологовъ, ставившихъ тотъ же самый вопросъ и шире, и общѣе. Онъ, заглянувъ въ ихъ труды, увидѣлъ бы еще, что изъ этого именно лагеря вышелъ первый протестъ противъ экономическаго матеріализма, и критику этого послѣдняго {Замѣчу еще, что историческій матеріализмъ, какъ особое направленіе, относится къ области соціологіи и исторіологіи, а не политической экономіи, какъ это представляется г. Гессеномъ.} сопоставилъ бы съ болѣе почтенными проявленіями "нравственнаго идеализма", чѣмъ... "символизмъ и импрессіонизмъ"! Да, читатель, именно эти два способа исканія новыхъ путей къ нравственному идеализму сопоставляются авторомъ съ критикою экономическаго матеріализма и не только съ нею, но и съ возрожденіемъ естественнаго права. "Вакханалія матеріализма (курсивъ нашъ) еще въ полномъ разгарѣ, восклицаетъ г. Гессенъ,-- но пресыщенная и разочарованная, человѣческая мысль уже ищетъ невѣдомыхъ новыхъ путей, уже жаждетъ невѣдомой новой правды"! Какому же естественному праву желаетъ возрожденія г. Гессенъ? Тому ли, которое было похоронено Бентамомъ во имя его нереальности, или тому, которое было убито исторической школой вслѣдствіе его безпокойнаго поведенія въ концѣ XVIII вѣка? Симпатичную сторону статьи г. Гессена представляетъ ея нравственный идеализмъ. Онъ совершенно вѣрно (съ нашей, по крайней мѣрѣ, точки зрѣнія) понимаетъ прогрессивную роль разсматриваемой идеи, какъ заключающей въ себѣ требованіе реализаціи въ положительномъ правѣ этическаго идеала, основаннаго на идеѣ справедливости, и видитъ истинное назначеніе права не въ охранѣ интересовъ, а въ осуществленіи справедливости. Совершенно вѣрно онъ указываетъ на то, что содержаніе естественнаго права, какъ совокупности требованій, предъявляемыхъ обществомъ или отдѣльными его классами къ законодательству, измѣняется съ теченіемъ времени и, напр., было на Западѣ въ концѣ XVIII в. политическимъ, чтобы въ XIX в. стать соціальнымъ и т. п. Но именно все это симпатичное давнымъ-давно и при томъ безъ всякихъ метафизическихъ пережитковъ, поводъ къ которымъ даетъ самая идея естественнаго права, развивалось въ русской соціологической литературѣ, не смотря на весь ея "позитивизмъ": въ ней наши сторонники возрожденія естественнаго права нашли бы уже въ готовомъ, законченномъ видѣ многое изъ того, что ими только намѣчается, вырабатывается, а именно и о внутренней, психологической подкладкѣ соціальныхъ явленій, къ числу которыхъ относится и право, и о творческой силѣ человѣческаго духа и роли идеаловъ въ жизни, и о научномъ правѣ оцѣнки дѣйствительности съ точки зрѣнія идеала, и свое естественное право они узнали бы въ томъ соціологическомъ субъективизмѣ, который боролся противъ всего того, что г. Гессенъ, вѣроятно, и разумѣетъ подъ "вакханаліей матеріализма". Можетъ быть, тогда и оцѣнка Бентама вышла бы у г. Гессена нѣсколько иная, теперь же она -- плодъ недоразумѣнія. Во всякомъ случаѣ деонтологія Бентама и естественное право г. Гессена не стоятъ въ непримиримомъ противорѣчіи между собою. Ну, а естественное право, сохранившееся въ замаскированномъ видѣ у юристовъ исторической школы? Г. Гессенъ находитъ, что историческая школа похоронила естественное право не вообще, а лишь раціоналистическую его форму, создавъ вмѣсто нея новую форму -- органическую, и что теперь этой формѣ предстоитъ смѣниться другою, уже окончательною -- эволюціонною или историческою. Это -- очень удачная историческая конструкція, которой въ общемъ соотвѣтствуетъ и ходъ научной мысли, но только г. Гессенъ не обратилъ вниманія на то, что философія права развивалась не только внутри самой себя, но и въ связи съ другими соціальными науками, и что если подъ правомъ юристы всѣхъ школъ разумѣли приблизительно одно и то же, то о словѣ "естественный" этого не приходится уже сказать. Естественное право (jus naturale) было долгое время въ сущности правомъ природы (jus naturae), т. е. совокупностью ея законовъ. Терминъ возникъ еще въ тѣ блаженныя времена, когда люди смотрѣли на природу иными глазами, нежели мы, т.-е. когда въ природѣ видѣли своего рода существо, когда къ числу ея законовъ причисляли и нравственныя правила, написанныя въ сердцахъ людей, когда у природы считали возможнымъ учиться, какъ слѣдуетъ жить въ обществѣ; это была не та природа, которую изучаетъ современный естествоиспытатель, а какая-то высшая мудрость, и законы такой природы отожествлялись съ законами разума, съ требованіями морали, съ идеальными нормами права. Теперь, природа" и "естественность" значатъ нѣчто иное, и первыми, которые принципіально стали изгонять старое словоупотребленіе изъ общественныхъ наукъ, были позитивисты Контъ, Милль и др. Къ сожалѣнію, позже всего стали понимать различіе между законами въ научномъ смыслѣ изъ смыслѣ юридическомъ юристы, и еще четверть вѣка тому назадъ одному изъ первыхъ русскихъ юристовъ, испытавшему на себѣ вліяніе соціологической мысли, С. А. Муромцеву, пришлось разъяснять, что нельзя смѣшивать понятіе о юридическомъ принципѣ съ понятіемъ о законѣ историческаго образованія или развитія права: отсылаю интересующихся къ его Очеркамъ общей теоріи гражданскаго права (I, 85 и слѣд.) и "Опредѣленію и основному раздѣленію права" (стр. 15 и слѣд.). Въ смыслѣ новаго словоупотребленія подъ естественнымъ правомъ уже никакъ нельзя разумѣть того права, "которому природа научила всѣхъ животныхъ", потому что, какъ замѣчаетъ въ своихъ возраженіямъ М. М. Ковалевскій, "если природа и научила чему-нибудь живыя существа, то не торжеству права, а силы въ выгодѣ, вытекающей изъ ежечаснаго принесенія другихъ существъ въ жертву потребностямъ самосохраненія". Теорія Дарвина даетъ намъ совсѣмъ иное представленіе о "законахъ" природы, чѣмъ то, которое мы находимъ, напр., у физіократовъ, переносившихъ идеи естественнаго права въ экономическую область, или у Адама Смита, вмѣстѣ съ физіократами вѣрившаго въ разумность и гармоничность "естественнаго порядка". Только недостатокъ вдумчивости позволилъ одному нѣмецкому юристу лѣтъ тридцать тому назадъ такимъ "естественнымъ" закономъ объяснять происхожденіе и развитіе права {Фикъ. Теорія Дарвина на юридической почвѣ (рус. пер. въ "Знаніи" за 1872 г.).}. Нѣтъ, право нужно совсѣмъ изъять изъ вѣдѣнія "природы" и передать всецѣло во владѣніе человѣческаго общества. Въ научной соціологической терминологіи слово "естественный" можетъ только противополагаться слову "искусственный". Съ этой точки зрѣнія естественнымъ можно называть все, что возникаетъ въ культурной жизни спонтанейнымъ образомъ, т.-е., какъ принято говорить, непреднамѣренно, безсознательно, инстинктивно, стихійно, органически и т. п. "Естественная религія" въ XVIII в. обозначала разумную, философскую религію (деизмъ), въ XIX в. естественными религіями стали называть первобытныя вѣрованія, созданныя коллективнымъ творчествомъ народныхъ массъ. Такъ и естественнымъ правомъ въ наши дни скорѣе всего слѣдовало бы называть не идеальное право, которое носятъ въ своемъ сознаніи передовые люди эпохи, а совокупность обычаевъ, естественно сложившихся на почвѣ реальныхъ общественныхъ отношеній. Конечно, я не настаиваю на томъ, чтобы первобытное и обычное право назывались естественнымъ правомъ; мнѣ хотѣлось только показать, какой пережитокъ заключается въ самомъ терминѣ. Съ другой стороны, ни въ соціологіи, ни въ политической экономіи "естественный" уже не употребляется въ нормативномъ смыслѣ, а потому и юриспруденція могла бы разстаться съ терминомъ, который заключаетъ въ себѣ чисто раціоналистическое пониманіе природы права. Вѣдь и самъ г. Гессенъ всячески открещивается отъ отожествленія возрождающагося естественнаго права съ раціоналистическимъ, которое признавало такія "метаполитическія" сущности, какъ человѣческая природа или разумъ. Совершенно такую же "метаполитическую" сущность нашъ авторъ видитъ и въ народномъ самосознаніи исторической школы, и теоретическая постановка въ ней вопроса о правообразованіи его не удовлетворяетъ. Извѣстно, что эта школа понимала право, какъ нѣчто развивающееся само собою, безъ участія человѣческой дѣятельности {Ср. съ послѣдующимъ нашу статью "Два взгляда на процессъ правообразованія" ("Юрид. Вѣстн.", 1889) и стр. 538--569 нашей книги "Сущность историческаго процесса и роль личности въ исторіи".}. Въ нѣмецкой юриспруденціи ударъ теоріи чисто спонтанейнаго развитія права былъ нанесенъ Іерингомъ, указавшимъ на принципъ борьбы за право. По словамъ самого г. Гессена, Іерингъ формулировалъ основное положеніе истиннаго историзма, но критикъ ставитъ въ вину Іерингу проповѣдь "телеологическаго утилитаризма", который осужденъ имъ въ Бентамѣ. Если, однако, отвлечься отъ содержанія этой телеологіи, то г. Гессенъ опять окажется ближе къ противнику исторической школы, какъ былъ ближе и къ противнику естественнаго права Бентаму. Мистика народнаго правосознанія ему также чужда, какъ и метафизика раціоналистическаго естественнаго права. Какъ бы ни были не по душѣ г. Гессену утилитаристическіе принципы Бентама и Іеринга, и какъ бы ни были справедливы возраженія, которыя можно съ точки зрѣнія менѣе односторонней этической и политической теоріи сдѣлать обоимъ мыслителямъ, г. Гессенъ стоитъ съ ними на одной почвѣ, вѣря вмѣстѣ съ ними въ творческую силу человѣческой личности, т. е. въ то, что люди не напрасно создаютъ свои идеалы, но что эти идеалы могутъ осуществляться въ жизни. Опять и тутъ г. Гессенъ приближается къ воззрѣніямъ русской субъективной соціологіи, которая ранѣе, чѣмъ это произошло во Франціи (Фулье, Тардъ и др.), въ Америкѣ (Лестеръ Уордъ, Гиддингсъ и др.), выступила съ критикой теоріи безличной эволюціи, съ защитою роли личности въ исторіи. При этомъ замѣтимъ еще, что данный вопросъ въ соціологіи ставится полнѣе и шире, ибо съ этой точки зрѣнія въ соціологіи разсматривается не одна только юридическая сторона жизни, которую философія права слишкомъ изолируетъ отъ другихъ сторонъ, но и стороны культурная, экономическая, политическая, а то, что юристы называютъ творчествомъ человѣческаго духа въ области права, берется лишь въ смыслѣ частнаго случая "роли личности въ исторіи". Естественное право въ первой половинѣ термина есть понятіе слишкомъ "метаполитическое", употребляя выраженіе самого г. Гессена, и слишкомъ узко-юридическое во второй своей части. Если въ области юриспруденціи тому, что г. Гессенъ такъ защищаетъ, суждено утвердиться, то это будетъ не возрожденіемъ естественнаго права, а перенесеніемъ въ спеціальную область юриспруденціи того соціальнаго идеализма, котораго никогда не чуждалась субъективная соціологія и въ созданіи котораго, какъ это ни страннымъ покажется почтенному автору, видную роль игралъ и Бентамъ. Итакъ, я думаю, что рѣчь идетъ не о воскрешеніи естественнаго права, какъ такового, а о внесеніи въ философію права соціальнаго идеализма, который уже давно занялъ подобающее ему мѣсто и въ соціологіи, и въ политической экономіи. Вѣдь правовые идеалы вмѣстѣ съ идеалами культурными, экономическими, соціальными, политическими -- суть только часть общественныхъ идеаловъ вообще, и выдѣлять ихъ въ особую категорію съ старымъ названіемъ естественнаго права нѣтъ основанія. Правда, г. Гессенъ въ основу естественнаго права кладетъ этическую идею справедливости, которую въ нѣсколькихъ мѣстахъ противополагаетъ идеямъ пользы и силы, но вѣдь идея справедливости одинаково примѣнима и къ экономической, и къ политической сторонамъ жизни, а съ другой стороны, и правовая область не обходится въ свою очередь безъ принциповъ пользы и силы. Пора понять, что нравственность связана не съ однимъ только правомъ, и что этическія соображенія должны приниматься въ разсчетъ и въ экономическихъ, и въ политическихъ наукахъ. Намъ, по крайней мѣрѣ, ясно, какъ день, что естественное право, возрожденія котораго желаетъ г. Гессенъ, въ сущности есть не что иное, какъ нѣсколько суженное пониманіе соціальной этики, которая въ XIX вѣкѣ пришла на смѣну старой этикѣ, бывшей всегда слишкомъ индивидуалистичной. Вѣдь и старое естественное право, вращавшееся со временъ римскихъ юристовъ въ понятіяхъ, главнымъ образомъ, гражданскаго права, въ этомъ отношеніи не можетъ насъ удовлетворить въ настоящую эпоху постановки политическихъ и соціальныхъ вопросовъ. И это устраненіе изъ юриспруденціи односторонняго индивидуализма цивилистики возможно только на соціологической почвѣ. Прибавлю, что только на этой почвѣ можно правильно размежевать категоріи силы, пользы и справедливости, безъ ужаса передъ утилитаризмомъ, какъ бы неудовлетворителенъ онъ ни былъ въ смыслѣ теоріи генезиса нравственности. Опять и опять напомню, что и въ этомъ отношеніи новѣйшіе реформаторы юриспруденціи нашли бы немало полезныхъ для себя указаній въ соціологической литературѣ. Не клиномъ же свѣтъ сошелся на нѣмецкой юриспруденціи съ ея спорами о предметахъ, получавшихъ очень часто болѣе широкую постановку въ соціологической литературѣ другихъ націй. Свое естественное право г. Гессенъ называетъ эволюціоннымъ или историческимъ. Основное положеніе истиннаго историзма онъ видитъ въ формулѣ: "въ исторіи нѣтъ ничего готоваго; исторія все создаетъ", а эволюціонизмъ опредѣляетъ, какъ признаніе текучести содержанія естественнаго права. Поэтому онъ принимаетъ опредѣленіе Іеллинека, по которому "естественное право есть совокупность требованій, предъявляемымъ измѣнившимся съ теченіемъ времени обществомъ или отдѣльными его классами къ правотворческой власти". Другими словами, это -- творчество идеаловъ, по моему мнѣнію, предъявленіе идеала правотворческой власти для его реализаціи вовсе не есть необходимое условіе того, чтобы идеалъ мыслился отдѣльнымъ лицомъ или цѣлою группою, какъ ихъ право (пусть даже естественное право), еще не осуществленное. Другое дѣло, совпадаетъ ли данное правосознаніе съ даннымъ правопорядкомъ или нѣтъ, во всякомъ случаѣ предметомъ юриспруденціи является главнымъ образомъ объективный правопорядокъ, субъективное же правосознаніе никакъ не можетъ быть исключительнымъ предметомъ науки права: это больше предметъ психологіи, культурной исторіи, этики. "Существованіе нормъ внутренняго интуитивнаго правоубѣжденія" не резонъ для того, чтобы изымать его изъ вѣдѣнія соціальной этики въ исключительное вавѣдываніе юристовъ подъ ярлыкомъ естественнаго права, когда уакое же естественное право можетъ быть и предметомъ государствовѣда, и политико-эконома, и соціолога, разъ они изучаютъ каждый свою область не только съ исторической или теоретической, но и этической точки зрѣнія. Самый процессъ творчества идеаловъ есть предметъ изученія исторіи или соціологіи, и отъ него, конечно, какъ отъ предмета изученія, интереснаго и для юриста, нужно отличать творчество юристами ихъ собственныхъ идеаловъ, созданіе ими того идеальнаго естественнаго права, о которомъ говоритъ г. Гессенъ. Думаю, что названіе историческаго или эволюціоннаго естественнаго права можетъ относиться къ нему лишь въ качествѣ предмета изученія, и потому заключаетъ въ себѣ лишь извѣстное (не-раціоналистическое и не-мистическое) его пониманіе, но г. Гессенъ желаетъ, чтобы юристы и сами творили это право или, по крайней мѣрѣ, оцѣнивали съ его точки зрѣнія положительное право, и въ такомъ случаѣ я совсѣмъ не понимаю, почему ихъ естественное право будетъ историческимъ и эволюціоннымъ. Процессъ творчества идеальныхъ нормъ въ сущности будетъ одинъ и тотъ же, будемъ ли мы объяснять его божественнымъ озареніемъ, врожденными идеями разума, проявленіемъ въ индивидуальной душѣ національнаго правосознанія или вліяніемъ исторической эволюціи. Этотъ процессъ можетъ быть изучаемъ только психологіей, и при томѣ не индивидуальной психологіей стариннаго времени, а той коллективной психологіей, которая все болѣе и болѣе завоевываетъ почву подъ ногами. Боюсь, что и въ данномъ случаѣ новая юридическая психологія, по крайней мѣрѣ, въ пониманіи г. Гессена нѣсколько отстаетъ отъ общаго соціологическаго движенія. Слишкомъ уже несоціологична мысль, считаемая г. Гессеномъ за "безусловно вѣрную", что "право есть психологическое, внутренне-человѣческое явленіе", тогда какъ на самомъ дѣлѣ это можетъ быть сказано только о правосознаніи, къ области котораго относится и естественное право, отнюдь не о правопорядкѣ, который вмѣстѣ съ государствомъ и народнымъ хозяйствомъ есть уже соціологическое, внѣ индивидуальныхъ сознаній, но въ самой общественной жизни существующее явленіе. Такъ именно и смотритъ на право соціологія. Истинный историзмъ и эволюціонизмъ, которымъ сочувствуетъ г. Гессенъ, яснѣе и полнѣе всего представлены въ современной соціологіи, которая все болѣе и болѣе проникается психологизмомъ, но въ то же время имѣетъ своимъ предметомъ внѣшнія формы человѣческаго общежитія -- экономическія, юридическія (право) и политическія -- въ ихъ взаимодѣйствіи между собою и съ духовною культурою, содержащеюся въ индивидуальныхъ сознаніяхъ. Естественное право въ пониманіи г. Гессена есть, главнымъ образомъ, ученіе о томъ, что должно быть осуществлено въ правовой жизни общества, но вѣдь нужно еще знать, какъ это должное можетъ быть осуществлено. Это вопросъ не о цѣли, къ которой слѣдуетъ стремиться, а о способахъ ея достиженія и объ условіяхъ, среди которыхъ приходится этого добиваться. Успѣшное воздѣйствіе на жизнь требуетъ знанія законовъ, управляющихъ ея явленіями, и реальной среды, подлежащей нашему воздѣйствію. Тутъ одна юриспруденція даже съ своимъ естественнымъ правомъ ничего не подѣлаетъ, ибо юридическія трансформаціи совершаются въ зависимости отъ перемѣнъ соціальныхъ, экономическихъ, политическихъ и культурныхъ и подчинены извѣстной закономѣрности, постигнуть которую стремится соціологія: одна "политика права" безъ содѣйствія исторіи и статистики, политической экономіи и соціологіи мало что можетъ сдѣлать. Но, быть можетъ, вообще достаточно одной соціологіи для осуществленія тѣхъ задачъ, которыя ставитъ себѣ возрождаемое естественное право? Задаваясь такимъ вопросомъ, я имѣю въ виду нашъ соціологическій споръ о субъективизмѣ и объективизмѣ, о которомъ невольно вспоминаешь, знакомясь съ полемикою сторонниковъ естественнаго права противъ юридическихъ "позитивистовъ". Дѣло въ сущности идетъ о задачахъ науки: должна-ли она только изучать общественныя явленія и законы, ими управляющіе, или ей надлежитъ и вырабатывать нормы должнаго? Въ этомъ вѣдь и весь споръ объективистовъ и субъективистовъ. Тѣ изъ нашихъ юристовъ, которые наиболѣе испытали на себѣ и отразили въ своихъ трудахъ вліяніе соціологическаго мышленія, усвоили себѣ -- я думаю, въ видѣ реакціи противъ мистическихъ и метафизическихъ построеній должнаго -- объективистическую точку зрѣнія на задачу науки, какъ на изученіе явленій и ихъ законовъ. Такова, между прочимъ, и точка зрѣнія М. М. Ковалевскаго, съ которымъ въ данномъ случаѣ мы принадлежимъ къ разнымъ лагерямъ. Въ своей недавней статьѣ "Соціологія и сравнительная исторія права" онъ далъ новое доказательство своей принадлежности къ объективистическсму лагерю, устраняющему изъ соціологіи этицизмъ, какъ нѣчто совершенно излишнее и замѣняющееся съ большимъ удобствомъ однимъ историзмомъ. Онъ соглашается съ тѣмъ, что "юридическія науки должны внушать реформы, необходимыя въ дѣйствующемъ законодательствѣ для приведенія его въ соотвѣтствіе съ состояніемъ и прогрессомъ цивилизаціи", и признаетъ основательнымъ упрекъ, дѣлаемый нѣмецкимъ юристамъ въ "равнодушіи къ важнѣйшей своей миссіи, заключающейся въ обязанности содѣйствовать своими трудами развитію новыхъ формъ права"; но онъ объясняетъ это явленіе не отсутствіемъ въ нихъ соціально-этическаго идеализма, а тѣмъ, что они "недостаточно изучали исторію права". Естественное право, какъ чисто метафизическая доктрина, не можетъ, по мнѣнію юриста-соціолога, берущаго его въ раціоналистическомъ пониманіи, быть критеріемъ положительнаго права, что, однако, въ переводѣ на другой языкъ равносильно отрицанію оцѣнки дѣйствующаго законодательства съ этической точки зрѣнія уваженія къ достоинству человѣческой личности, къ "правамъ человѣка и гражданина", и онъ ищетъ этого критерія исключительно въ исторіи права, т. е. въ наукѣ, изучающей развитіе права въ его закономѣрности. "Одна только исторія права,-- говоритъ онъ,-- въ состояніи разрѣшить вопросъ, въ какой мѣрѣ данное право составляетъ продуктъ постепеннаго наслоенія предшествующихъ юридическихъ формацій, только она можетъ показать, какіе элементы этого права еще находятся въ соотвѣтствіи или перестали уже отвѣчать требованіямъ жизни. А это значитъ, что безъ помощи исторіи невозможно раскрыть тѣ несовершенства законодательства, которыя цѣликомъ вытекаютъ изъ того факта, что жизнь постоянно опережаетъ собою юридическое творчество". Практическое значеніе исторіи права въ этихъ словахъ очерчено вѣрно, и менѣе всего я склоненъ умалять роль историческаго знанія и въ области соціологической теоріи, и въ области практической дѣятельности, осуществляющей общественныя цѣли, но все это касается "предшествующихъ юридическихъ формацій", "требованія же жизни" для насъ суть совокупность требованій отдѣльныхъ людей или цѣлыхъ общественныхъ классовъ, которыя мы не только регистрируемъ, но и оцѣниваемъ, и оцѣниваемъ при томъ не только съ точки зрѣнія ихъ сбыточности или несбыточности, т. е. согласія или несогласія съ соціологическими законами, но и съ точки зрѣнія справедливости. И, кромѣ того, мы хорошо знаемъ, что между "жизнью" и "юридическимъ творчествомъ" существуетъ не только то отношеніе, о которомъ говоритъ авторъ. Юридическое творчество, выражающееся въ законодательствѣ, конечно, не поспѣваетъ за развитіемъ жизни, но и сама жизнь всегда отстаетъ отъ юридическаго творчества, которое создаетъ въ видѣ идеальныхъ нормъ естественнаго права положительное право будущаго. Впрочемъ, нашъ юристъ-соціологъ думаетъ, что и творчества-то никакого нѣтъ, а есть только "видоизмѣненіе и приспособленіе" въ смыслѣ удачнаго вывода изъ массы накопленнаго опыта и наблюденій, какъ будто, кромѣ такихъ индукцій, умъ человѣческій неспособенъ къ логической дедукціи, приводящей къ новымъ принципіальнымъ слѣдствіямъ ихъ данныхъ въ сознаніи идей. Мы глубоко несогласны съ авторомъ разсматриваемой статьи, будто "пропитываніе" права этическими принципами (= "метафизическими догмами естественнаго закона") не играетъ роли въ прогрессѣ права, и думаемъ, наоборотъ, вмѣстѣ съ г. Гессеномъ, что "истинный историзмъ неопровержимо свидѣтельствуетъ о необходимомъ наростаніи значенія и силы естественнаго права", и что "чѣмъ выше культурный уровень народа, тѣмъ могущественнѣе творческая сила его правовыхъ идеаловъ". Г. Ковалевскій противополагаетъ этому "пропитыванію" права этикой "поступательное движеніе силы общества", которое, конечно, и создаетъ данныя "требованія жизни", но вѣдь однимъ изъ факторовъ поступательнаго движенія общества является развитіе въ немъ самосознанія не только въ смыслѣ знанія, чѣмъ оно, общество, есть, но и чѣмъ оно должно быть, а высшее свое выраженіе требованія жизни находятъ именно въ творчествѣ идеальныхъ правовыхъ нормъ. Въ концѣ-концовъ мнѣ думается, что соціологи, не разлучающіе науку съ этикой, не могутъ не привѣтствовать "возрожденія естественнаго права", но именно въ качествѣ соціологовъ, думающихъ прежде всего о научномъ изученіи общаго, какъ выразился Огюстъ Контъ, consensus"а общественныхъ явленій, они едва-ли согласятся съ тѣмъ, чтобы возвращеніе юриспруденціи къ творчеству идеальныхъ нормъ непремѣнно нужно было связывать съ воскрешеніемъ вполнѣ дискредитировавшей себя въ научномъ смыслѣ идеи и чтобы это творчество идеальныхъ нормъ было исключительно юридическимъ, а не соціальнымъ въ широкомъ смыслѣ этого слова. То идеальное право, необходимость котораго проповѣдуютъ реформаторы юриспруденціи, не можетъ называться ни естественнымъ, ни даже правомъ, поскольку оно не есть еще одною изъ объективно наблюдаемыхъ формъ правовыхъ отношеній общества и поскольку слово "естественный" уже утратило свой прежній смыслъ. Но, съ другой стороны, мнѣ кажутся неправыми и соціологи, закрывающіе глаза на тѣ глубокія измѣненія въ направленіи научнаго реализма, которыя внесены возродителями естественнаго права въ его пониманіе. Никто изъ нихъ не думаетъ воскрешать естественное право въ качествѣ теоріи правообразованія, держась исключительно пониманія его, какъ "нѣкоторой критической инстанціи, оцѣнивающей настоящее и подготовляющей будущее", и, разумѣется, роль такой инстанціи не можетъ взять на себя исторія права., Согласятся, я думаю, реформаторы юриспруденціи и съ тѣмъ, что сравнительно-историческое изученіе права есть единственно вѣрная дорога къ научной теоріи правообразованія, и что въ этомъ отношеніи естественному праву никогда уже не подняться изъ гроба но вмѣстѣ съ тѣмъ я очень не хотѣлъ бы, чтобы вся соціологія въ ихъ сознаніи свелась на одну сравнительную юриспруденцію, хотя бы уже по одному тому, что вся она въ общемъ слишкомъ мало до сихъ поръ психологична и требуетъ поэтому большихъ дополненій. Нуженъ болѣе полный и всесторонній соціологическій синтезъ, въ которомъ найдется мѣсто и для Бентама, и для Іеринга, и для Гумиловича, слишкомъ, къ сожалѣнію, часто отожествляемаго съ соціологіей вообще, и для экономическаго матеріализма, одностороннее увлеченіе которымъ у насъ въ недавнее время, конечно, менѣе всего было вакханаліей. Это -- тема, къ которой стоитъ еще вернуться.